对计算机网络犯罪国际立法与合作展望
到目前为止，国际社会始终没有形成一个能够超越国界的统一的国际刑事司法系统，但计算机网络犯罪往往牵涉数个主权国家，犯罪嫌疑人往往利用国家主权的特性逃避内国刑法的追诉，因此在罪行的起诉和审判上只有取得相关国家合作才能有效打击和预防计算机网络犯罪。
一、以专门国际机构来管辖一些特别严重的计算机网络犯罪
就现阶段来看，比较可行的是严重的计算机犯罪和通过计算机网络制作、存储或传播儿童色情犯罪，此处的计算机犯罪是指以计算机为犯罪对象的犯罪（例如制作计算机病毒等）。将这两种犯罪列为专门管辖的对象，原因如下：
（一）危害性极大，且得到世界范围内的普遍承认。由于世界各国政治、经济、文化、民族等的不同，被一国认为是犯罪的行为在另一国也许就不被认为是犯罪，因此一种犯罪行为要得到国际社会的普遍就应该具有反人类的特征并损坏了国际社会的“整体利益”，正如当时英国国际法学家奥林•詹金斯在 1668 年谈到海盗问题时指出：“所有的海盗，从法律的观点来看，都是人类的敌人，不是一个国家或某一类人民的敌人，而是全人类的敌人。他们是非法的。……每一个人都可以接受命令并武装起来反对他们，就象反对叛逆者和卖国贼那样去镇压和剿灭他们。” 詹金斯的观点后来一直被西方国际法学家所接受并加以发展，并主张对海盗进行共同的斗争。著名国际法学家奥本海也曾经指出：“一个海盗和它的船舶，由于海盗行为这一事实，就丧失了船旗国的保护和他们的国家属性。依照国际习惯法规则，每一个海洋国家都有权惩罚海盗。国家的一切船舶，不论是军舰，其他公船或商船，都可以在公海上追逐、攻击和逮捕海盗，并且把他带回本国，由本国的法院审理和惩罚。”
计算机犯罪比传统犯罪的社会危害性更大，1999年4月26日，席卷全球的CIH病毒造成世界各地六千万台电脑瘫痪，其中我国受到损害的计算机就达36万台。 2000年5月，一种名为“爱虫”的电脑病毒以迅雷不及掩耳之势席卷全球，两天内约有4500万台计算机被感染，造成数百亿美元的损失 。美国统计资料表明：平均每起计算机犯罪造成的损失高达45万美元，而传统的银行欺诈与侵占案平均损失只有119万美元，银行抢劫案的平均损失不过4900美元，一般抢劫案的平均损失仅为370美元。 计算机犯罪的危害性比起其他受普遍管辖权管辖的案件的危害性有过之而无不及。
虽然在一些国家成人色情业是不违法的，但对于涉及儿童的色情犯罪却是遭到世界很多国家的反对，因为这种行为是严重违反人伦道德并且对儿童身心造成巨大伤害的犯罪。德国最高刑事法庭2001年6月宣布，在互联网上散播儿童色情内容同交换类似内容的印刷品没有区别，都将面临最高达15年监禁的处罚；加拿大政府2001年3月通过立法规定，在网上浏览儿童色情为犯罪，最多可以被判5年监禁 ；就连曾经被称为儿童色情材料制作和传播的“大本营”的日本，在1999年也通过了《处罚与童妓和儿童色情有关的行为和保护儿童法》以打击儿童色情业。此外，在国际立法方面，联合国《儿童权利公约有关买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品的任择议定书》和欧洲理事会的《网络犯罪公约》都规定了相关内容来打击儿童色情犯罪。但网络的出现，使得儿童色情犯罪面临以下问题：首先网络儿童色情犯罪难以得到有效打击，各国立法上的差异给儿童色情犯罪留下了可乘之机，犯罪人可以在没有相关立法的国家制作儿童色情制品，并将其放置在该国境内的服务器上，这样就绕过了本国法律的惩罚并给本国行使调查权等造成了相当大的困难；其次，加强了儿童色情犯罪的国际化和组织化，网上儿童色情业之间竞争激烈，但面对日益完善、严峻的法律，不同国家之间的犯罪人之间也加强了国际合作，将犯罪材料转移到法律不完善的国家和地区，同时，在更广泛的范围内建立儿童色情制品营销网络，从而使该类犯罪范围更加扩大化，使得打击此类犯罪的难度加大。正是基于这些考虑，将之交由国际专门机构统一进行调查和审判是行之有效的方式之一。
（二）可以弥补现阶段世界各国立法的不足。越来越多的国家认识到计算机
犯罪和通过计算机网络制作、存储或传播儿童色情犯罪的巨大危害性，但由于各国立法进程和程序的不同以及计算机网络在各国的发展普及的不平衡，所以很多国家并没有建立起关于计算机网络犯罪的完备的法律制度，给打击这类犯罪造成很多困难。例如，1997年克罗地亚的三名中学生在互联网上利用计算机破译了美国国防部五角大楼的计算机系统口令，侵入美国军事计算机系统，将美国战略战术导弹部署、军事卫星用途等高度机密文件资料饱览一通后退出。事后美国向克罗地亚提出引渡这三名中学生到美国受审的要求，遭到克罗地亚的拒绝，因为克罗地亚刑法不承认侵入计算机系统为犯罪。
又如，1997年7月，导致我国哈尔滨市和上海市计算机网络遭受破坏的人侵就是由国外不法分子造成的，据分析可能来自美国德克萨斯的“黑客”所为。鉴于该案的犯罪结果地在我国，我国似乎应有管辖权，但因为：（1）我国刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”而我国刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪的最高刑才是三年有期徒刑，因而不能适用本法；（2）中美之间没有引渡条约，所以不能引渡；（3）即使可以引渡，但按照引渡的国际惯例，引渡的条件之一就是行为人所犯的犯罪的最低刑为三年以上有期徒刑。因而也不能引渡。
（三）要求的技术比较专业，成立专门组织有利于进行侦查和审判，从而有
利于打击计算作网络犯罪。计算机网络犯罪的侦查和审判是一项需要专门技术支持的工作，从各国的实践来看，成立专门的机构来应对计算机网络犯罪是大势所趋，因为计算机犯罪的特殊性要求必须有技术高超娴熟的计算机警察进行侦查，否则想及时破案并进行审判是一件很困难的事。比如韩国国家警察局建立的黑客调查队是国家警察局国际刑警分局的一部分，其任务是搜查国际互联网和本国计算机系统，以发现潜在的系统入浸者留下的行踪。日本也存在专门的计算机警察，他们是从中年计算机专家中遴选而来，在干页县的一个计算机犯罪案件中，2名计算机警察仅用2个小时就破获了案件。而若采用传统方法侦破，则须查阅上万册账本才可能破案。在德国，为了打击internet上的犯罪行为，特别设立了网络警察组织，他们坐在计算机显示屏前，就可以追查internet上各种形式的犯罪，仅在1996年一年就查获各类犯罪高达110例。在英国，伦敦有一家名叫CCV的伦敦警察局犯罪部，专门负责计算机高科技犯罪的侦探工作，除了应付计算机犯罪之外，还帮助开设计算机调查技术课程以培训警察，并帮助公众排除因计算机病毒而带来的麻烦，目前该部已经成为欧洲计算机犯罪信息中心。在法国，巴黎警察分局的信息技术侦察处，存在有10多位计算机警察，他们都是计算机方面处理存储、传播信息的专家，他们专门对付电话线路盗用、互联网络上的计算机盗窃等犯罪。 就国际社会来说，成立专门的机构一方面是打击计算机网络犯罪是客观形势的需要，另一方面本身也表现出了很大的优越性，因此是可行的。
（四）这两类犯罪性质的客观要求。虽然有很多行为被各国法律都规定犯罪，
例如杀人罪、强奸罪等，但这类犯罪一般都发生在一个特定而相对狭小的地球物理空间范围内，因此一国能够依靠自身的力量独自调查、起诉和审判。但由于计算机网络的开放性和广泛性，计算机犯罪和通过计算机网络制作、存储或传播儿童色情犯罪往往涉及数个国家和地区，而且这类犯罪的证据所在的服务器通常在国外，一国直接到别国调查取证是很困难的。传统各自为战进行调查起诉审判的形式已经不能对这类犯罪起到很好的打击作用，因此国家之间加强合作是势在必行之事，而历史证明国家之间直接对话在实践中有很多障碍和困难，所以最好的方法就是将此类问题交由专门国际组织统一处理。
在现实生活中，有一类比较特殊的计算机网络犯罪是基于政治目的的黑客大战，就性质而言，黑客大战是典型的计算机犯罪，可是此类行为往往是在特定环境下基于特殊的政治目的而为的，要惩罚此类行为，在实际操作上有很大困难，一是由于其规模一般都比较庞大，涉及人数和单位众多，调查取证难度太大；二是由于其有特殊的政治氛围，所以往往会受到相关国家的保护，所以在将计算机网络犯罪和通过计算机网络制作、存储或传播儿童色情犯罪交由国际专门机构管辖的同时，国家可以对此类以计算机为犯罪对象的黑客大战行为保留相关权利。
（五）可行性分析
1998年联合国大会在意大利罗马以120票赞成，7票反对，21票弃权的表决结果通过了国际刑事法院罗马规约 (以下简称罗马规约或规约)，2002年7月1日，规约经66国批准、139个国家签署后生效，标志着国际刑事法院正式成立。规约中关于管辖权的规定有，第1条：“本法院为常设机构，有权就本规约所提到的!受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用”第5条：“(1)法院的管辖权应限于整个国际社会共同关切的严重罪行，法院根据本规约对以下罪行具有管辖权1)种族灭绝罪；2)危害人类罪；3)战争罪；4)侵略罪。(2)一旦根据第121条和第123条制订出侵略罪的定义和法院对该罪行使管辖权的条件，法院即可对侵略罪行使管辖权”第12条第1款：“一国成为本规约缔约国，即接受本法院对第5条所述犯罪的管辖权。”但法院行使管辖权是有先决条件的：(1)一国成为罗马规约的缔约国；(2)一个或多个国家成为罗马规约的缔约国或声明接受法院的管辖权，且有关行为发生在该国境内，或者发生在该国注册的船舶或航空器上，或者被告具有该国国籍；(3)一国虽然未成为罗马规约的缔约国，但声明接受法院对有关罪行的管辖权。第17条规定，国际刑事法院在下列情况下应断定某个案为不可接受的案件：(1)该案正由一个享有管辖权的国家进行调查或控诉，除非该国的确不愿意或不能进行有关的调查或指控；(2)有关案件已经过享有管辖权的国家的调查且该国已做出决定不对有关人员进行指控，除非该决定是因该国的确不愿意或不能够进行指控而做出的；(3)有关人员已因被控诉的行为得到审判，且国际刑事法院的审判是5规约6其它条款所不允许的；(4)有关案件尚未严重到应由国际刑事法院采取进一步的行动。第19条规定，国际刑事法院应确信其对受理的任何案件享有管辖权；尽管如此，它对案件的可接受性或管辖权可被下列人员和国家反驳：(1)被告或已对其发布逮捕证或出庭传票的人员；(2)一个对某个案件享有管辖权且正在对该案进行调查或指控，或已进行调查或指控的国家；(3)一个需要其接受国际刑事法院管辖权的国家。第20条规定一事不二审原则：凡是已被国际刑事法院就5规约6规定的罪行宣判为有罪或无罪的人，不应在另一法院就相同的指控接受审判；同样地，凡是被另一法院就5规约6规定的罪行审判的人，不应就相同的罪行在国际刑事法院接受审判，除非在该另一法院的诉讼程序上：(1)其目的是庇护应对属于国际刑事法院管辖之罪行承担责任的有关人员；(2)其方式不是按照国际法确认的法定诉讼程序独立或公正地进行，违背将当事人绳之以法的宗旨。
从上文可以看出，国际刑事法院已经有一套比较成熟的理论来处理如何接手刑事案件以及如何处理国际管辖权和国内管辖权之间冲突的问题，在有关国家对这类案件依法进行了追究的时候，国际刑事法院就不再追究，而由于各种原因国家对这类犯罪的追究出现空白的时候，国际刑事法院则可以依职权追究相关人刑事责任，而且国际刑事法院的管辖权具有复合性的特点，利于打击犯罪。国际刑事法院管辖权的复合性，是指国际刑事法院享有集案件的调查（侦查）、起诉、审判管辖于一体的复合管辖权。这种管辖权的复合性，是由国际刑事法院在组织和职能上固有的区别于国家法院的特殊性所决定的。各国的法院通常专司审判职权，因此国家法院的刑事管辖权是单一的审判管辖权。而国际刑事法院作为一个独立的综合性的国际刑事司法机构，在其组织建构上是公诉机关和审判机关合二为一，即检察官办公室是国际刑事法院的组成部分，检察官和法官同属法院官员；在其司法职能上是集侦察、公诉、审判为一体，即国际刑事法院对其具有管辖权的犯罪案件，不仅可行使审判权，而且可行使调查权和起诉权。根据《国际刑事法院规约》第15条，第16条规定，犯罪案件调查权和起诉权由检察官独立行使，但要受国际刑事法院预审庭法官和联合国安理会的制约。国际刑事法院管辖权的这种复合性，决定了国际刑事法院对案件的受理一般始于调查阶段，然后才有可能进入起诉和审判阶段。现在需要做的就是将计算机犯罪和通过计算机网络制作、存储或传播儿童色情犯罪的管辖权交由国际法院行使。
二、推动加强国际间关于计算机网络犯罪的合作
利用计算机网络实施的犯罪往往涉及多个国家，经常会出现多个国家对同一网络犯罪案件、同一个犯罪嫌疑人有刑事管辖权的情况，为了解决多个国家对同一犯罪在管辖权上的冲突，避免对犯罪人重复处罚，减少司法资源的重复消耗浪费，相关多个国家间应对同一网络犯罪的司法管辖权进行合作。主要有以下几个方面：
（一） 引渡，是指一国应他国的请求，将当时在其境内而被该外国指控犯有某种罪行或已被判刑的人移交给该外国以便起诉或执行刑罚的活动。它是国家间在制裁危害各国共同利益的国际犯罪中普通接受的一种刑事合作的形式。
在网络犯罪中，引渡问题可能会变得极为突出，因为，网络犯罪的嫌疑人实际所在的国家并不一定是实施犯罪的地点。对于网络犯罪，可适用传统的引渡条约中的条款，倘若引渡的要求与条约的条款相一致，那么引渡网络犯罪并不是一个困难的问题，但目前，引渡网络犯罪会遇到被请求国不合作的情况。首先，象非法访问计算机等行为，常常被认为是轻微的犯罪，其处罚尺度达不到可引渡犯罪的最轻标准。其二，请求国要求被请求国提供引渡罪犯的帮助时，被请求国可能基于被要求的行为在被请求国领域内并不构成犯罪为由拒绝提供合作。在此情况下，即使是提供合作，那么，相关国家之间也常常会在与数据相关的搜查和逮捕的条件上采取不合作态度。其三，被请求国拒绝提供合作的最后一个理由是与被请求国的国家利益相关的问题。犯罪行为涉及到与国家秘密有关的数据，包括经济、军事、国防、医药等信息，对于一个国家来说都是相当敏感的问题。许多网络犯罪的调查可能与之相关，对此，被请求国拒绝合作是极其可能的。因此，世界各国本着合作与团结的精神，应采取一个切实可行的办法制定相应引渡的条约，解决好网络犯罪的引渡问题。
（二） 调查取证
由于网络犯罪时间上的快速性、空间上的无国界性及证据的易逝性，立案追诉国要想查清案件事实，收集处于不同国家的证据，扣押或提取与犯罪有关的物证、书证都需要向有关国家发出委托，请求该国给予司法协助。网络行为具有“数字化”的特点，我们看到和听到数字信号的终端显现，犯罪所存留的证据都是电磁纪录，它很容易被修改，而且修改后不留痕迹。因此，各国间惩处网络犯罪的司法协作的主要形式之一便是立案追诉国要求相关国家提供从数据库或数据载体上提取的存储和传输的犯罪证据。根据美国国家计算机犯罪资料中心的调查，发现犯罪但不能交付审判的案件很多，其原因大多是因为证据不足。因此，全世界各国应通力合作，使网络犯罪得到应有的惩处。
（三） 刑事管辖移转
所谓刑事管辖移转，是指一国将本应由其管辖的刑事案件委托他国进行刑事管辖的程序。适用诉讼移转的情况主要有：甲国公民在乙国犯罪后逃回本国，乙国要求甲国引渡此人而遭拒绝的；甲国公民在本国犯罪后逃到乙国，因其罪行较轻而愿意委托乙国给予起诉和审判的；甲国公民在乙国损害甲国利益而构成犯罪，因其主要证据和证人多在乙国，甲国出于诉讼上的便利而委托乙国管辖；甲国公民在乙国损害第三国，第三国要求引渡，但依乙国法律禁止引渡，第三国委托乙国管辖该案件的，等等。刑事诉讼移转必须符合下列情况之一才能适用：第一，嫌疑人通常居住在被请求国；第二，嫌疑人是被请求国的公民或是其国籍国；第三，嫌疑人在被请求国正在接受或将要接受剥夺自由的判决；第四，被请求国正在对嫌疑人就同一犯罪或其他犯罪提起诉讼；第五，诉讼移转有利于查清案情或有利于使嫌疑人重返社会或有利于确保嫌疑人出庭或判决得以执行。
无国界的网络犯罪会引起刑事司法管辖权的冲突，最终导致多重起诉或国家间的磨擦，刑事诉讼移转为这一问题的解决提供了一个折衷的办法。因而，这种主动避免冲突的办法对行之有效地惩治网络犯罪是极其必要的。目前这样的国际协定还很少。
（四） 对外国刑事判决的承认与执行
根据一些国际刑法规范，对外国刑事判决的承认范围是指有关剥夺自由、罚金或没收财产、取消资格的刑罚。承认外国法院刑事判决是执行外国刑事判决的前提。
从国际法公认的原则看，承认外国刑事判决是有条件的。其条件为：应被接受的罪犯必须是被请求国的国民；被接受的罪犯所犯的罪行依照被请求国的法律亦构成犯罪；该判决 是有管辖权法院作出的终审判决；该判决不是基于种族、宗教、民族、政治、军事理由而作出的；执行该判决不违反被请求国的法律；执行该判决不损害被请求国的国家利益和公共秩序等等。
（作者单位：北京市房山区人民检察院）
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