类似商品和服务区分表对认定商标侵权的影响
裁判要旨
盗版软件持有人经营的超市的收银系统使用了涉案盗版软件， 本案中。其属于商业使用盗版软件的最终用户，而不属于善意软件复制品持有人。
案情
2002 年 11 月 10 日，原告张文清、张明杰开发完成名称为金管家商业管理信息系统（以下简称金管家） V8.0 软件，于 2003 年 10 月 21 日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书》登记号为 2003SR11296 著作权人为张明杰、张文清，权利取得方式为原始取得，权利范围：全部权利。金管家又称 “ 金管家（连锁）管理信息系统 ” 金管家商场 po 管理系统 ” 一种商业企业管理软件，主要适用于一般经营零售业务的百货超市、便利店、专卖店的进货、出货、调拨、库存、财务等管理活动，原告自认其市场价为每套 1500 元。
2004 年 7 月，原告毕志强委托龙诚商行（个体工商户，登记经营者为李文贞）为其经营的泰丰中心组建 “ po 电脑收银系统 ” 并将名为 “ 金管家商场 po 管理系统 ” 软件装置于商场内的 15 个前后台终端之中。原告为此支付了对价。 2005 年 9 月 8 日，原告向广东省广州市公证处申请公证保全证据。同年 12 月 26 日，该公证处公证员会同原告的代理人向位于中山市小榄镇大信电脑城 A02 铺的龙诚商行购买了龙诚商软件一套（内附 CD 及软件使用手册各一）并对相关证据进行了拍照及封存。 2007 年 9 月 16 日，原告通过在原告处购物取得小票、收据一张，购物提袋一个，并委托广州唯思软件有限公司对泰丰中心收银计算机软件和金管家软件等信息的异同进行鉴定，鉴定结论为：两者的操作、界面、格式、描述、排列、销售小票等软件细节特征上反映同一。原告主张龙诚商行销售的金管家软件的盗版软件，原告向龙诚商行购买并将金管家软件用于经营未经其许可，侵犯了其软件著作权，遂向法院提起诉讼。
诉讼中，原告确认装置在其商场终端上使用的涉嫌侵权的金管家软件界面与原告主张权利的软件界面相同，但认为界面相同不等于侵权，要源代码一致才干算侵权。
裁判
广东省中山市中级人民法院经审理认为：
原告开发的金管家软件属于《中华人民共和国著作权法》维护的作品。原告经登记获得国家有关部门颁发的计算权软件著作权登记证书》依法享有对金管家软件的著作权。原告也予以确认，对此本院予以确认。
本案的争议焦点有二：一是原告的行为是否构成侵权？二是如果原告的行为构成侵权，应该如何承担民事责任？
关于焦点一，首先，从现有证据分析，原告用于经营泰丰中心的软件名为 “ 金管家商场 po 管理系统 ” 与原告软件说明书上所采用的名称完全一致，且被告在庭审中也确认其使用涉嫌侵权软件操作界面与涉案原告软件的操作界面相同。涉嫌侵权软件与原告软件的名称、功能、界面完全相同的情况下，原告对源代码的一致性提出质疑并以此抗辩不侵权，此时原告应承担相应的举证责任，但原告既不能提供证据证明其使用的软件与原告软件源代码相区别，亦无法证明其使用的软件经过原告合法授权。因此，原告应承担举证不能的后果，即本院认定原告使用的软件是未经软件著作权人许可而复制的软件，侵权复制品。其次，原告使用金管家软件经营泰丰中心，具有明显的牟利性、商业性，不属于《计算机软件维护条例》第三十条规定的软件复制品持有人 ” 应属于商业使用计算机软件的最终用户。据此，原告应当承担赔偿损失的民事责任。原告诉请原告赔偿损失有理，予以支持。原告以其是终端消费者，软件来源合法而不应当承担任何责任的抗辩理由不成立，不予采信。
关于焦点二，原告应如何承担赔偿责任的问题。原告主张以其软件的市场销售价（ 1500 元 / 套）乘以原告复制使用其软件的终端数量（ 15 台）来确定原告侵权行为对原告造成的损失。对于软件单价问题，原告提供了正版软件市场价证明（销售合同）本院结合原、原告的陈说、原告为装置该软件向龙诚商行支付的费用以及同类软件在市场同期的销售价格等因素分析，认为原告主张其软件每套 1500 元符合市场客观规律，可作为确定单套软件价格的基准。至于原告复制使用原告软件的数量，由于原、原告双方均确认原告将金管家复制于 15 台终端上作经营之用的事实，原告要求原告依照 1500 元 / 套乘以 15 规范作出赔偿具有充沛的事实与法律依据，应予支持。对于原告为制止侵权行为所付出的合理开支，原告向法院举证工商信息查询费 60 元，有工商部门开具的发票为证，属于合理的调查、取证费用，原告依法应一并予以赔偿。
综上，原告未经原告许可商业使用原告享有著作权的金管家软件，构成对原告计算机软件著作权的侵害，应依照有关法律的规定承担民事赔偿责任，原告的诉讼请求本院全部支持，本案诉讼费用全部由被告承担。
依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条，参照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条以及《计算机软件维护条例》第二十四条第一款第（一）项的规定，判决：原告于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失共人民币 22500 元并承担原告的调查取证费用 60 元。
宣判后，双方当事人均没有提出上诉。
解析
本案属于侵犯计算机软件著作权纠纷。最终原告侵权责任的确定基于以下三方面的分析：
一、原告为计算机软件的合法著作权主体。根据 2001 年 12 月 20 日国务院公布的计算机软件维护条例》国通过赋予计算机软件以著作权来实现对计算机软件专有权人的维护。对于计算机软件著作权客体，其外延只能是计算机顺序及其有关文档，而不延及开发软件所用的思想、处置过程、操作方法或者数学概念等。且软件必需由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。本案原告对金管家软件取得了软件登记机构发放的计算权软件著作权登记证书》可作为登记事项的初步证明。原告还向法院提供了金管家软件的实物光盘，因原告未能提供相反证明，法院根据著作权法及《计算机软件维护条例》关于著作权的归属原则认定原告为金管家软件的著作权人。
二、原告使用的涉案软件为侵权软件复制品。本案中，原告从第三人手中购买了金管家软件。该软件的名称、操作界面以及功能与原告的软件完全一致。从技术上讲，软件名称、界面只是顺序运行的结果，非程序本身，相同的名称、界面可以通过不同的顺序得到原告软件与原告软件在运行界面相似或相同，不能代表两软件的源顺序或者目标顺序代码相似或相同。但软件操作界面作为用户实现软件功能的唯一中介，用户可以通过其感观直观地体会到软件界面的模块设计、编排，颜色、声音等要素的搭配、组合。这些安排肯定体现着顺序开发人的独创性。虽说它可以通过不同的代码实现，但两个独立开发的软件，其构成界面诸要素完全相同的可能是微乎其微的而且这是一款商业软件，若要刻意模仿，使用户们从感观上体会完全相同，经济上既不符合理性人的原则，技术上也难以做到鉴于原告未申请对两软件源代码的相似性鉴定，亦不能对界面一致性作出合理解释，依据证据优势原则认定原告使用的软件是原告软件的复制品。至于该复制品是否侵权的问题，原告无法证明其使用的软件复制品得到原告的授权或与原告签订过许可使用协议，因此，原告当然不属于《计算机软件维护条例》第十六条规定的软件合法复制品所有人。即被告使用的软件属于盗版软件。
三、原告应承担的法律责任。原告经营的超市的收银系统使用了涉案盗版软件，属于商业使用盗版软件的最终用户，而不属于善意软件复制品持有人。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算机软件用户未经许可或者逾越许可范围商业使用计算机软件的依据著作权法第四十七条第（一）项、计算机软件维护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任，著作权法第四十七条第（一）项和《计算机软件维护条例》第二十四条第（一）项规定的非法复制行为的法律责任，即侵权人未经著作权人许可复制了其作品，以停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等方式向权利人承担民事责任。可见，司法解释将商业使用盗版软件的终端用户排除在计算机软件维护条例》第三十条规定的软件的复制品持有人 ” 之外，将其视为非法复制行为追究民事责任。
原告使用的盗版软件，自认将软件复制成 15 份装置于商场的终端之内作运营商场之用，其行为具有明显的经营性、牟利性，属于商业使用盗版软件的行为，不属软件复制品持有人。原告主张依据原告复制、使用侵权软件复制品的份数乘以单价 1500 元来确定赔偿数额。该 1500 元单价有原告提供的软件许可合同为证，且被告在市场上所购之盗版软件价格亦与原告软件价格相若，可作为确定原告赔偿责任的依据，故 1500 元乘以 15 套软件为原告侵权而使原告遭受的实际损失，原告应按此数额承担赔偿责任。
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