编者按
《中华人民共和国合同法》已于1999年3月15 日经第九届全国人民代表大会第二次会议通 过。这是我国第一部对合同关系进行统一法律调整的基本法，是民法非常重要的组成部分，也是市场经济的 基本法律制度。该法的颁布和施行，对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进市场经济的建 立、完善和健康发展，无疑具有独特的推动和保障作用。统一合同法是在原有的经济合同法、涉外经济合同 法、技术合同法的基础上制定的，并形成了对各类合同均适用的"总则"规定。鉴于技术合同的特点，合同法 分则第十八章"技术合同"部分基本上保留了原技术合同法的内容，同时又结合科技市场和司法实践中的经验 和问题作出了一些新的补充、完善和修改。为深入宣传合同法，特别是帮助各类科技市场主体和广大科技人 员以及科技法律工作者准确地理解合同法关于技术合同的规定，并充分运用这些规定来维护合同当事人的合 法权益，推动科技进步和促进科技成果的转化、推广，我们约请了专门从事技术合同司法审判工作的法官撰 写了合同法中有关技术合同部分的条文释义，并附有典型案例及案例评析，从今天起开始连续刊登。相信对 各位读者会不无裨益。全部稿件由最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培同志审定。

 
第 十 七 章 技 术 合 同
第 一 节 一 般 规 定
（作者 罗东川）
【条文】 第三百二十二条 技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的 确立相互之间权利和义务的合同。
 
【释义】 本条是关于技术合同定义的规定。它明确规定了技术合同的概念，也明确了技 术合同的调整范围。
　　该条规定包含以下意思：技术合同是平等主体的公民、法人或者其他组织之间发生的民事 法律关系；技术合同是以技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务为标的的合同；技术合同是一种双务合 同，当事人一方以技术的开发、转让、咨询、服务作为对价，另一方以支付价款或者报酬作为对价。根据技 术合同的标的不同，技术合同分为技术开发合同、技术转让合同、技术服务和技术咨询合同。从这几类技术 合同看，具有以下特点：（1）技术合同当事人具有广泛性，既可以是公民，也可以是法人，还可以是不具有 法人资格的其他组织。法人包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人。（2）技术合同涉及的 法律关系具有知识产权的性质。技术合同的权利义务关系在性质上主要涉及知识产权如何享有、如何分配和 使用，它与其他合同主要涉及财产权利的分配和使用不同。（3）技术合同的标的具有无形性。技术是一种 特殊的商品，它可以满足人们生产、生活的需要，具有使用价值，可以进行交换。技术也是一种智力劳动成 果，与一般物权不同，具有无形财产的特点。例如作为技术合同中的技术秘密，权利人对其不享有物的所有 权，而仅享有该项技术秘密的使用权和转让权。（4）技术转让合同的标的必须是权利人享有使用权、转让权 的技术成果，该技术成果必须是利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方 案。
　　在实践中，要注意技术合同与其他合同的区别和法律适用。特别是除单一的技术合同外，许多技术合同 往往与联营合同、经销合同、包销合同或者类似的条文混合在一起，判断合同的性质和法律适用比较复杂。 对于这种混合性的合同，应当根据当事人争议的焦点确定纠纷的性质和适用的法律。如果当事人争议的合同 符合上述技术合同的特征，具备技术合同的主要内容，就应认定是或者包括技术合同，适用技术合同的有关 法律规定。
　　技术合同是随着市场经济的发展产生的一种新的商品交换的法律形式，它逐步形成将科学研究与生产生 活、经济建设紧密联系的一种法律制度。技术合同法律制度已成为我国合同制度的重要组成部分。在国外， 技术合同最初是作为一种科技管理的方式和制度出现的。我国的技术合同法律制度是随着科技体制改革的深 化和社会主义市场经济体制的逐步确立而建立和完善起来的。
 
【案例】 1991年10月，国家专利局授予谢新佑"内燃火道采暖炊事两用炉"（以下简称两 用炉）实用新型专利权。同年12月，谢新佑与白静订立合作开发"两用炉"的技术合同。约定：（1）双方组建 一个联合体，生产、经营专利产品。（2）谢新佑提供专利产品的全部图纸及技术资料；白静提供全部生产资 金、必要设备和场地。（3）双方各占50％的股份，按股份进行利润分成、承担亏损和对固定资产、流动资金 拥有股权。（4）双方各派两人组成董事会。（5）合同生效后，谢新佑负责专利产品的全部技术交底，并提 供生产、测试、安装、使用的说明书以及有关文件的起草工作。（6）白静负责腾空房屋、场地、组织加工， 资金到位。谢新佑不得在北京地区再将此项专利转让给其他任何单位和个人。此后，谢新佑将专利技术资料 交给了白静。双方随即进行了产品的批量生产和销售。1994年初，双方因利润分配问题产生矛盾，谢新佑提 出终止合同，双方对此协商未果。谢新佑即离开联合体，承包他人公司，生产和销售两用炉，并以白静未完 全履行合同，致使其专利技术未能实现预期的经济价值为由向法院起诉。请求法院确认其与白静签订的合作 开发合同无效，判令白静停止使用该技术，赔偿其经济损失20万元。被告白静辩称：其已按合同履行了自己 的义务，不存在欺诈，愿意继续履行合同。谢新佑擅自将该技术转让给第三方的行为显属违约。一审法院经 审理判决：一、谢新佑与白静签订的合作开发两用炉的合同终止履行；二、白静给付谢新佑专利技术使用费 62500元；三、白静成立的采暖炉厂停止使用谢新佑的专利技术，该厂现存128台两用炉可继续销售；四、鉴 定费6000元由白静负担；五、驳回谢新佑的其他诉讼请求。一审法院判决后，白静不服，提起上诉，请求撤 销原判，判令谢新佑继续履行合同，停止违约行为并承担赔偿责任。二审法院经审理认为：谢新佑、白静签 订的关于合作开发"两用炉"的协议属个人合伙合同。原审法院在对双方纠纷的处理上，仅以专利技术实施许 可法律关系来处理欠妥。而且，谢新佑的诉讼请求是要求确认双方签订的合同无效，但原审法院却以双方实 际不再合作，因而判决解除双方签订的合同亦不妥。故判决：撤销一审判决；驳回谢新佑之诉讼请求。
 
【案例评析】 本案的一个核心问题就是双方纠纷是专利技术实施许可纠纷还是个人合伙 纠纷。合同性质认定不同，一、二审处理结果迥异。本案中，从合同的名称看，是合作开发合同，但从合同 内容看，却不属于对新技术、新工艺、新材料及其系统等技术方案的研究开发达成的协议。在合同订立之前， 两用炉专利技术成果已经形成。订立合同的目的是开发专利产品，实施专利技术。但双方订立的合同并不是 技术转让合同。合同对双方出资方式、股份比例、利润分成以及经营风险的进行了约定，其性质属于个人合 伙合同。显然以技术折价入股的个人合伙与专利技术实施许可属于不同的法律关系，二者是有区别的。以技 术折价入股的个人合伙，是指合伙人的一方或几方将自己持有的技术作为出资，将技术折价后，作为参与盈 余分配及承担相应经营风险的依据，并由合伙组织行使该技术使用权。专利实施许可合同，是指专利权人作 为转让人许可受让人在约定的范围内实施其专利技术，受让人支付约定使用费。无论从合同约定，还是从实 际履行情况看，本案双方已形成了合伙法律关系，双方纠纷应当按个人合伙处理。

 
【条文】 第三百二十三条 订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术 成果的转化、应用和推广。
 
【释义】 本条是关于当事人订立技术合同应当遵守的基本原则的规定。
　　该原则是法律对订立技术合同的特殊要求。它既是指导当事人技术合同行为的准则，也是判断技术合同 合法性的重要因素。从某种意义上说，又是法律赋予合同当事人的义务。本法在第三百二十九条专门规定非 法垄断技术或者妨碍技术进步的技术合同无效，再次强调了这一原则，可见其重要性。合同法规定这一原则 的目的在于促进技术的发展，并为生产力的发展提供动力，同时防止落后的技术影响科技发展，不允许限制 科技进步和阻碍科技成果转化的行为存在。在我国实施科教兴国战略的形势下，强调这一原则有重要的现实 意义和实践价值。随着全球经济一体化和信息化的发展，知识经济初露端倪，现代经济竞争已逐渐变成科学 技术的竞争。科学技术是第一生产力，科学技术的发展已经成为社会发展的决定性因素，对国家的发展繁荣 有重要影响。要发挥科学技术在经济和社会发展中的关键作用，就必须加强科学技术与经济建设的结合，充 分实现科技成果转化为生产力。因此与科学技术发展紧密联系的技术贸易就不仅是当事人之间的民事关系， 而且涉及国家科技发展和运用。特别是新技术的迅猛发展，技术合同的签订和履行更应当有利于生产力的发 展，有利于科技进步和科技成果的转化。科技成果转化差是目前我国科技领域存在的一个比较突出的问题， 本条规定是处理技术合同纠纷时应考虑的一个重要原则。在审判实践中，对于非法垄断技术或者妨碍技术进 步，阻碍科技成果转化的技术合同，人民法院应当确认无效。人民法院可以根据当事人的请求也可以依法确 认违反这一原则的技术合同无效。
 
【案例】 1993年2月22日，北石厂与中科所就柴油添加剂生产技术订立技术转让合同。 北石厂依照合同约定向被告支付了技术转让费15万元。中科所也向北石厂交付了有关技术资料、生产技术及 其配方，并派有关技术人员到有关处进行指导。在按照中科所提供的技术组织生产和销售后，用户对该产品 反映不良，造成产品大量退货和积压，给北石厂造成经济损失。经查，中科所提供的油样分析报告、外特性 测试报告、某研究所出具的行车证明、某内燃机总厂、某检测中心等单位出具的试验报告等有关该技术的证 明材料均系伪造。而且有关部门明确规定该技术属于淘汰的技术，在产业上不得使用。北石厂以中科所转让 的技术有问题及采取欺骗手段订立合同为由向法院起诉。请求法院确认技术转让合同无效；判令被告返还技 术转让费和赔偿经济损失。法院经审理认为：订立技术合同应当遵守技术合同法的规定，在技术转让中，转 让方应当如实地向受让方提供技术的有关情况，使其充分了解所受让的技术。被告中科所在转让氢柴油添加 剂生产技术过程中，故意提供自己伪造的技术材料，致使受让方不能确切了解有关该项技术的真实情况。中 科所的这一行为已经构成欺诈，法院对于原告请求确认技术转让合同无效的请求予以支持。中科所在本案中 应当承担返还技术转让费和赔偿原告损失的责任。法院判决：北石厂与中科所签订的技术转让合同无效；中 科所返还北石厂技术转让费15万元，赔偿北石厂经济损失10万元。
 
【案例评析】 本案纠纷是以当事人构成欺诈故合同无效来处理的。在本案中，中科所提 供的有关技术实施情况的证明是伪造的，由于原告不能完全了解该技术的真实情况，从而作出错误的意思表 示，与被告订立了合同。被告的行为显然属于欺诈。从实质上讲，被告的行为也违反了技术合同的基本原则， 即订立技术合同，应当有利于科学技术进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。被告转让的技术属于 淘汰的技术，不但技术本身存在问题，而且实施该技术会造成环境污染，因此对这一比较落后的技术，有关 部门也从行业管理的角度规定不得推广使用。而被告故意违反这一规定，仅从自己的经济利益考虑仍然转让 该技术，而且还提供虚假技术资料使对方与其订立技术转让合同。因此该合同的订立，不利于科学技术的加 速发展和进步，应当认定无效。

 
【条文】 第三百二十四条 技术合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
　　（一）项目名称；
　　（二）标的的内容、范围和要求；
　　（三）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；
　　（四）技术情报和资料的保密；
　　（五）风险责任的承担；
　　（六）技术成果的归属和收益的分成办法；
　　（七）验收标准和方法；
　　（八）价款、报酬或者使用费及其支付方式；
　　（九）违约金或者损失赔偿的计算方法；
　　（十）解决争议的方法；
　　（十一）名词和术语的解释。
　　与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术 规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。
　　技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利人、申请日期、申请号、专利号以 及专利权的有效期限。
 
【释义】 本条是关于一般情况下技术合同所包括内容的规定。
　　技术合同是通过合同条款来明确合同当事人的权利义务，从而构成合同的内容。合同是体现当事人意思 表示的协议，合同条款由当事人通过协商确定，技术合同的条款也不例外。为了突出技术合同的特殊性，便 于当事人正确地订立规范的技术合同，本条文除包括合同的一般条款外，特别突出了合同的技术要素内容。 技术合同的技术要素内容是技术合同的核心，包括技术合同的标的、范围和要求，技术成果归属，履行方式 ，保密范围和措施，验收的标准和方法，以及按照当事人的协议可以作为合同的组成部分的与履行合同有关 的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工 艺文件，以及图纸、表格、数据和照片等内容，合同当事人应当予以足够的重视。这些内容在订立合同中非 常重要，应当在合同中明确约定。根据本条规定，技术合同的条款可以由正文和附件组成。正文包括了合同 的主要内容：（1）项目名称。技术合同的项目名称应当突出技术合同的性质，要反映出技术合同的技术特征 和法律特征这两部分内容。法律特征部分应与技术合同的类别相符。（2）标的内容、范围和要求。此条款是 体现当事人权利义务的主要内容。标的内容、范围和要求是指合同要实现的目标，即通过技术合同要达到的 目的，包括合同的性质和类型，涉及合同的内涵和外延。要明确合同标的是什么，属于何种类型的技术合同， 以及包括哪些标的。不同类型的技术合同，其标的内容、范围和要求是不同的。技术开发合同的标的是合同 约定要研究开发完成的技术成果，在合同中应明确开发所属技术领域、技术成果的构成和达到的效果，以及 提交开发成果的方式。技术转让合同的标的是合同约定转让的特定的专利技术成果或者非专利技术成果，在 合同中应明确技术成果的内容、实质性特征和效果，工业化程度和技术成果的权属关系。技术咨询合同的标 的是指对特定技术项目进行分析、论证、评价、预测和调查等咨询服务，在合同中应明确咨询项目的具体内 容、对咨询报告或者咨询意见的要求。技术服务合同的标的是指为解决特定技术问题而提供的专业服务，在 合同中应明确技术服务项目的内容、范围和工作效果。（3）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式。 约定合同履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式，有利于合同的及时履行，也有利于合同当事人监 督、检查合同的履行。这些内容约定是否具体、明确，在发生纠纷时就成为能否认定违约的重要依据。合同 期限是当事人应当约定的内容，计划和进度应根据合同的具体情况来确定是否规定总体计划、年度计划和履 行的具体步骤，以及各个阶段要达到的目标。（4）技术情报和资料的保密。根据法律规定，技术合同内容 涉及国家安全和重大利益需要保密的，当事人应当在合同中明确国家秘密事项的范围、密级和保密期限以及 承担保密义务的责任。对于一般合同，当事人可以约定技术秘密的保密事项，包括保密的范围、时间和当事 人应负的保密责任。而且可以约定合同保密条款不因技术合同本身的变化受影响而可以继续有效。当事人可 以在订立合同前就技术情报和资料达成书面的保密协议。当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协 议的效力。（5）风险责任的承担。技术合同的特殊性决定其履行不可能是全部成功，可能出现无法克服的技 术困难致使合同失败或者不能继续履行的情况，因此技术合同履行中就存在技术失败的风险责任承担问题， 要求当事人事先进行约定。（6）技术成果的归属和分享。技术合同履行中产生的技术成果，当事人应当约定 其归属和分享原则。在没有约定或者约定不明确的情况下，当事人可以协商，不能协商时可以根据法律有关 规定确定。（7）验收标准和方法。它涉及技术合同的验收项目、技术经济指标、验收采取的具体办法等内容 。验收标准可以是当事人约定的国家标准、行业标准或者企业标准，也可以是当事人约定的其他标准。验收 方式可以多种多样，但最后应由验收方出具验收合格证明文件，作为合同验收通过的依据。（8）价款或报酬 及其支付方式。技术合同的价款没有统一的标准，一般由当事人根据情况约定，支付方式也允许多种形式。 目前对技术的价值也有通过评估来确定的。（9）违约金或者损害赔偿的计算方法。这是技术合同的重要条款 。约定违约金或者损害赔偿的计算方法是为了保证合同的履行，在一方当事人违反合同不履行合同义务的情 况下，另一方当事人有权获得赔偿。（10）解决争议的方法。发生合同纠纷的情况下，法律规定了多种解决 方式，这可以由当事人选择，也可以事先约定。当事人自己协商，通过第三方调解，通过仲裁或者诉讼都是 解决纠纷的方式。（11）名词和术语的解释。为了避免对合同内容产生不同的理解，当事人可以对合同中一 些可能产生不同理解的名词和术语作出约定。
　　除上述内容之外，许多技术合同都有附件，例如与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评 价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及图纸、表格、数据和照片 等，这些附件按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。该附件部分与正文一样，对当事人具有法律效力。
　　同时，如果技术合同涉及专利的，应当在合同中注明专利的有关情况。如发明创造的名称、专利申请人 和专利人、申请日期、申请号、专利号、专利权的有效期限等内容。
　　技术合同的内容反映了技术合同当事人之间的权利义务关系，也是当事人履行合同的主要依据。从实践 看，技术合同的内容规定明确、具体，有利于双方当事人了解自己的权利义务，不致产生对合同条款的不同 理解，从而有利于合同的履行。特别是在履行合同发生纠纷的情况下，合同内容是否完备、规范、明确，对 违约行为和违约责任的认定和处理有重要影响。如果当事人对合同的某些内容没有约定或者约定不明确的， 可以依照本法总则和本章的有关规定确定。
 
【案例】 1994年8月18日，准马公司为甲方，第五研究所为乙方，双方签订了"甲方投资 研制‘高尔夫球模拟系统‘，乙方协作完成该系统的数据处理与图像显示软件工作"的协议书。协议主要内容： 乙方在不影响完成己方指令任务的条件下，派出技术组以技术服务形式协助甲方完成"高尔夫球模拟系统"的 计算机软件的技术开发工作与售后技术培训工作；乙方指定一名计算机软件工程师组成技术开发组，为甲方 进行技术服务的时间平均每周为3天；1994年甲方应向乙方支付技术服务费15000元。协议签订后一个月内甲 方先向乙方支付技术服务费的60％，其余经费于1994年12月31日前全部付清。甲方还须承担乙方为本系统开 发人员的与甲方开发项目相关的差旅费、电话费与外勤生活补助费；协议期限为一年，从1994年1月1日起到 1994年12月31日止。第五研究所如期研制完成该软件，并将成果提交给了准马公司，准马公司给付第五研究 所技术服务费15000元。在开发期间，第五研究所开发人员每月在准马公司领取报酬。后因该软件权属发生争 议，第五研究所诉至法院。原告第五研究所认为，双方对软件权属未约定，根据《计算机软件保护条例》的 规定应为原告独有。准马公司认为，其与原告并无委托开发关系，其是软件的唯一开发者，著作权应归其单 独享有。原告只是提供劳务。
 
【案例评析】 本案发生纠纷的重要原因之一就是双方订立的合同过于简单，关于合同性 质和开发成果的归属双方未作约定，使纠纷难以处理。双方均从对自己有利的角度解释合同的性质，以达到 主张权利的目的。虽然合同标的是软件成果，涉及软件著作权问题，但实际上软件开发也可以作为技术合同 的标的，本案可以作为技术合同纠纷处理。当然由于合同约定不明确，就需要根据合同当事人的真实意思表 示和履行合同的实际情况来解释合同的性质和确定开发成果的归属。

 
【条文】 第三百二十五条 技术合同价款、报酬和使用费的支付方式由当事人约定，可 以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的 方式。
　　约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的 一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐 年递减比例。 约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。
 
【释义】 本条是关于技术合同的价款、报酬和使用费的支付方式的规定，这是本法基于 技术合同的特点所作的特别规定。
　　在实践中，技术合同的价款、报酬和使用费是订立技术合同中比较复条的问题，一般由当事人根据技术 成果的经济效益和社会效益、研究开发技术的成本、技术成果的工业化开发程度、当事人享有的权益和承担 的责任等因素协商确定。如果价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的，应当分项计算。技术合同的价 款、报酬和使用费的支付方式可以由当事人根据技术合同的特点进行选择。根据本条规定，技术合同的价 款、报酬和使用费的支付方式有定额支付和提成支付两种：定额支付是指在订立合同时就明确约定合同的总 价款，其具体支付又可以采取一次付清或者分期付清的方式，这种方式运用于技术合同标的额不大、风险较 小的技术合同。提成支付是指根据技术合同履行后产生的经济效益状况，按照约定比例支付费用作为技术合 同的价款、报酬和使用费的的支付方式。根据本条规定，提成支付还可以分为单纯提成支付和提成附加入门 费的方式。单纯提成支付一般是指技术合同的价款、报酬或者使用费只有在技术合同履行产生经济价值后才 向对方支付。提成附加入门费是指在约定技术合同的提成支付的同时，当事人还可以约定一部分固定价款、 报酬或者使用费在合同生效后一段时间内付清。这是实践中使用比较普遍的一种支付方式，有利于技术合同 的履行。由于提成支付一般以受让方的经营情况来确定，为防止其弄虚作假，故本法规定当事人可以约定查 阅有关会计帐目的办法。
 
【案例】 专利权人范某与某电子厂签订了一份专利实施许可合同。合同约定：范某许可 电子厂使用其专利技术3年，范某向电子厂提供样品、产品说明书、图纸并负责技术指导；电子厂在合同订立 后10天内支付1万元入门费，在每年12月30日电子厂按其生产的专利产品年销售额的5％支付技术转让费；在 合同有效期内，范某不得许可第三方实施其专利技术；任何一方违反合同约定，均应承担违约责任。合同签 订后，电子厂支付了1万元入门费，范某交付了全部技术资料和图纸，电子厂生产出专利产品并在市场上销售 ，但产品销售不畅，造成经营亏损。年底电子厂未向范某支付提成费，范某多次催要无结果故向法院起诉， 要求电子厂支付提成费和违约金。法院受理后，电子厂表示可以协商解决纠纷，在法院主持下，双方达成调 解，由电子厂支付适当的提成费。
 
【案例评析】 本案双方当事人约定的技术合同价款、报酬和使用费支付方式属于提成支 付附加入门费的方式。双方关于合同条款的约定清楚、规范，合同具有法律效力。双方当事人关于合同价款 支付方式的约定也是符合法律规定的，电子厂未依照合同约定支付提成费，其行为构成违约，应依法承担违 约责任。在诉讼中，双方当事人在法院主持下调解解决了纠纷，在法律上也是有效的。

 
【条文】 第三百二十六条 职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的， 法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技 术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组 织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
　　职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件 所完成的技术成果。
 
【释义】 本条是关于职务技术成果的归属、权利行使和职务技术成果构成的规定。
　　实际上此条文的主要意义在于规定了职务技术成果与非职务技术成果的界限。这里所规定的技术成果是 指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案。因此，构成技术成果的技 术方案应当具有技术性、完整性和实用性，在一定范围内应当具有进步性。但是技术方案是否构成技术成 果，不以其是否通过技术鉴定为依据。技术成果可以分为专利技术成果和技术秘密成果。专利技术成果是指 享有专利权的技术成果，其技术内容必须向全社会充分公开，但专利权人享有独占实施专利技术的权利，该 权利具有排他性。技术秘密成果，是指同时己知、秘密和实用性的非专利技术。一般说来，其不具有专属 性，只对特定的当事人具有排他的效力，其权利人虽然可以制止第三人以不正当手段获得和使用，但其自行 公开技术成果后则不能制止他人使用该技术成果。技术成果的使用权是指权利人有权使用其享有的技术成果。 技术成果的转让权是指权利人向他人转让技术成果的权利，相当于所有权中的处分权。根据本条之规定，职 务技术成果的使用权、转让权由单位行使。即使是完成该职务技术成果的个人也无权进行使用或者转让，否 则构成侵权。当然完成该职务技术成果的个人有权从单位行使该项技术成果获得的收益中获得奖励或者报酬。 按照本条的规定，如果职务技术成果权利人要转让技术成果，职务技术成果完成人享有同等条件下优先受让 的权利。这一权利应当包括：一是技术成果的权利人应当通知技术成果完成人，以保证技术成果完成人对转 让的知晓；二是在合理时间内如果技术成果完成人没有明确表示放弃对该技术成果的受让，技术成果权利人 不得将该技术成果转让第三人；三是技术成果完成人有权拒绝技术成果权利人用高于第三人的价格要求其支 付对价。对于技术成果完成人的优先受让权，技术成果权利人应当尊重，以保证该权利的正当行使。 根据本条的规定，判断是否构成职务技术成果，主要审查是否属于执行本单位的任务或者主要利用了本单位 的物质技术条件。
　　在实践中，所谓执行本单位的任务是指：在职人员承担本单位的科学研究和技术开发课题或者履行本岗 位的职责；退休、离休、调动工作的人员在离开原单位一年内，继续承担原单位的科学研究和技术开发课题 或者履行原岗位的职责。履行本岗位的职责，是指根据单位的规定，职工所在岗位的工作任务和责任范围。 它包括单位指定的科研课题以外的直接属于业务范围内的工作，也包括单位指定的不属于业务范围内的其他 任务。如果职工在该单位所在岗位的工作任务和责任范围与某项技术成果的研究开发没有直接关系，在其完 成本职工作的情况下，利用专业知识、经验和信息完成的该项技术成果不属于履行本岗位的职责。
　　所谓主要利用本单位的物质技术条件，是指技术成果的完成主要是依靠单位提供的资金、设备、器材、 未公开的技术情报和资料等物质技术条件。但是在实践中利用单位提供的物质技术条件，按照事先约定，返 还资金或交纳使用费的，或者没有约定但在成果完成后返还资金或交纳使用费,单位予以接受的，在确定技术 成果归属时都不属于利用单位提供的物质技术条件的情况。
　　在处理职务和非职务技术成果权属的争议时，弄清是否属于执行本单位的任务或者主要是利用本单位的 物质技术条件是确定职务技术成果的重要依据。对于是否属于履行本岗位的职责完成的职务技术成果，不应 从技术成果的完成是属于工作时间还是业余时间去界定，而应从该技术成果的完成是否属于职工的任务或岗 位职责去确定。对于退休、离休人员一年内被其他单位聘用或调入新单位一年内，承担新单位的科研开发课 题或履行新单位岗位职责完成的技术成果，如果该科研课题或其职责与原单位相同，新单位提供了主要的物 质技术条件，该技术成果应当属于新单位的职务技术成果，原单位有无偿使用权。调动工作的人员既执行了 原单位的任务，又利用了所在单位的物质技术条件所完成的技术成果，由其原单位和所在单位合理分享。对 于职工个人在本职工作之外，利用自己的物质技术条件完成的技术成果，即使利用单位的物质条件进行试验 和实施的，也不属于利用单位提供的物质技术条件的情况。如果个人实际利用单位的物质条件与个人完成该 技术成果所需的物质技术条件相比，微不足道或者作用甚小时，也不属于主要利用本单位的物质技术条件的 情况。
 
【案例】 1992年5月，当代公司聘用张志雄任该公司工程师，负责风机技术工作。当时 公司下达了变速风机的研制任务，由许占奎、任树勋、张志雄三人共同负责，张志雄主要负责风机部分，任 树勋主要负责变速控制器部分，许占奎负责全面研制工作。研制工作需要的资金、场地等物质条件均由公司 提供。研制工作于1993年10月完成。当代公司决定以许占奎、任树勋、张志雄三人名义申请专利。当代公司 交纳了申请费及代理费。1995年2月19日该技术被授予实用新型专利，专利权人为许占奎、任树勋、张志雄， 专利名称为变速消防排烟风机。专利技术中风机上使用变速控制器是关键技术之一。1995年4月张志雄离开当 代公司。1996年7月当代公司向张志雄等三被告主张权利，要求将专利权归还当代公司，被张志雄拒绝。于是 当代公司向人民法院起诉。受诉法院经审理认为：风机技术工作是张志雄在当代公司的本职工作，变速消防 排烟风机的研制任务是当代公司下达给许占奎、任树勋、张志雄等三人的，当代公司还为完成技术方案提供 了主要物质条件。故本案的专利技术应是职务发明创造，该专利权应属当代公司所有。故判决该专利技术判 归当代公司所有。
 
【案例评析】 本条关于职务技术成果与非职务技术成果的判定标准与专利法关于职务发 明与非职务发明的判定标准是一致的，职务技术成果包括职务发明。因此判断一项发明创造是否是职务发明 创造，也应以是否是执行本单位的任务或是否主要利用本单位的物质条件为标准。发明创造只要符合以上条 件之一，就应认定为职务发明创造，专利权归单位。反之，既不是执行本单位的任务，也不是主要利用本单 位的物质条件而完成的发明创造，应认定为非职务发明创造，专利权应归发明人或设计人。在本案中，风机 技术工作是张志雄在当代公司的本职工作，变速消防排烟风机的研制任务是当代公司交给张志雄、任树勋、 许占奎等三人的，其中由张志雄负责风机部分，任树勋负责变速控制器，许占奎总负责，研制工作所需的资 金、场地等物质条件均由公司提供，该技术也是在张志雄于当代公司任职期间完成的。故本案的专利技术应 是职务发明创造，专利权应属当代公司。

 
【条文】 第三百二十七条 非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人 ，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。
 
【释义】 本条是关于非职务技术成果权利归属和行使的规定。根据此条规定，非职务技 术成果的权利人有权行使该项非职务技术成果的使用权、转让权,既可以许可他人使用，也可以转让给他人， 这种权利行使主要通过技术合同的形式来实现。
　　非职务技术成果的定义，法律虽然没有规定，但它实际上是相对职务技术成果而言的。也就是说不属于 职务技术成果的部分就是非职务技术成果，即非职务技术成果的完成不属于完成本单位的任务，也不属于主 要是利用本单位的物质技术条件。完成技术成果的个人可以是一个自然人，也可以是几个人或者是几个人自 己组成的课题组，但它不同于法人或者其他组织。
　　在实践中非职务技术成果和职务技术成果的区分，是多数技术成果权益归属纠纷涉及的问题。科技人员 在业余兼职活动中完成的技术成果的权属，按照其与聘用单位订立的技术合同的约定确认，但该约定损害他 人技术权益的除外。对合同没有约定的，参照合同法的规定确认。职工在完成本职工作的情况下，就与本单 位有一定竞争关系的课题自行研究开发，应当事先同本单位就利用单位物质技术条件的范围及其补偿办法以 及所完成的技术成果的使用权、转让权和申请专利的权利归属达成书面协议。因权属发生争议的，依其协议 约定确认。
　　完成技术成果的个人是指对技术成果单独作出或者共同作出创造性贡献的人。它不包括为完成成果仅提 供了资金、设备、材料、试验条件的人员，也不包括进行组织管理工作的人员以及协助绘制图纸、整理资 料、翻译文献等辅助服务人员。
　　对于将非职务技术成果申请专利和被授予专利权的，应当依照专利法的有关规定办理和行使权利。对发 明创造做出创造性贡献的人为发明人或设计人。判定创造性贡献时，应当分解发明创造或科技成果的实质性 技术构成，并据此客观、公正地把提出实质性技术构成和由此实现技术方案的人确定为作出创造性贡献的人。
 
【案例】 1993年初大有公司和武某签定合作生产协议，约定武某将自己治疗蝶、雀斑的 科研成果作为技术投资，与大有公司合作生产"九九珍美"口服液。此后大有公司办理了生产许可证并开始生 产。1994年6月大有公司以"给你美"口服液产品配方及生产技术作为投资与外商合资成立了凤春堂公司。大有 公司及凤春堂公司在有关材料上均称武某是"给你美"科研项目的主题人和完成人。1994年9月武某与大有公司 及凤春堂公司产生矛盾离开公司。1994年9月，武某将"给你美"口服液的产品配方及生产技术转让给温阳公司 。后温阳公司开始用该技术生产口服液。大有公司及凤春堂公司于是以武某盗卖公司的技术秘密给温阳公司 构成侵权为由，向人民法院起诉，请求判令被告停止侵权、赔偿损失。原告称"给你美"口服液是公司出资开 发的古代秘方。武某研制该产品的行为系完成公司委派职务。受诉法院经审理认为，"给你美"口服液产品配 方系武某在与大有公司发生合作关系之前研制的。武某作为"给你美"口服液产品配方的研究者和占有人，有 权进行转让。大有公司为将该产品推向市场均做了一定工作。大有公司及凤春堂公司对"给你美"口服液的产 品配方及生产技术不具有权利，指控武某向温阳公司转让配方及技术系侵权行为不能成立，判决驳回原告诉 讼请求。
 
【案例评析】 本案处理的关键是"给你美"口服液产品生产技术是职务技术成果还是非职 务技术成果。如果是职务技术成果，被告擅自转让他人就构成侵权；如果属于非职务技术成果，则被告有权 转让，且不构成侵权。从案件事实看，该口服液配方是武某研制而成的，且完成时间在武某参与张某等人的 开发工作之前。大有公司成立前，张某等人虽为将该配方推向市场做了一定工作，但属于将该配方产品化方 面的工作，不能据此主张对该配方享有权利。大有公司和凤春堂公司未能证明武某系自己的职员，双方仅是 协作关系。大有公司与凤春堂公司无权阻止武某作为非职务技术成果的完成人转让该配方，有权与温阳公司 订立技术合同。因此，双方争讼的技术成果"给你美"口服液配方的发明人为武某，武某不属于大有公司的工 作人员，该技术成果是武某在大有公司成立之前完成的，享有对该成果的使用权及转让权，而大有公司及凤 春堂公司虽然为该技术成果的开发做了工作，但对该成果不享有该成果的使用权及转让权。

 
【条文】 第三百二十一条 完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技 术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。
 
【释义】 本条是关于完成技术成果人就该技术成果享有的署名、荣誉和获得奖励权利的 规定。
　　鼓励创新和发明创造是国家法律的宗旨之一，对作出贡献的技术成果完成人应当给予精神和物质的奖励 。在成果文件上行使署名权和获得荣誉权是法律赋予的权利。该项权利作为与技术成果完成者的人身和创造 性劳动不可分离的权利，专属于技术成果完成者，他人不得侵夺或者剽窃，也不得通过合同约定进行变更或 者转让。技术成果文件是指专利文件、科技奖励和成果证书等确认技术成果完成者身份和授予荣誉的证书和 文件。
 
【案例】 单级谐波齿轮传动减速器系列是80年代初由原机械电子工业部下达任务并拨款 组织研制的项目。谐波所因该项目于1986年获电子工业科技进步一等奖、于1988年获国家科学技术进步二等 奖。工业机器人谐波传动系列是1987年下达的"七·五"科技攻关项目，谐波所因该项目获国家计委、国家科 委、财政部联合颁发的"七五"科技攻关重大成果集体荣誉证书、机械电子工业部颁发的"七五"科技攻关重大 成果集体荣誉证书、国防科工委授予的科技进步一等奖。1992年11月，克美公司成立，机械电子工业部同意 克美公司使用前述的两项技术成果。公司成立后，李克美等4人陆续离开谐波所到克美公司工作。克美公司在 其产品的说明书中称"单级谐波齿轮减速器XB系列荣获1986年国防科工委、电子工业部科技进步一等奖、荣获 1988年国家科技进步二等奖"、"高精度谐波传动减速器R系列荣获国家计委、科委、财政部、机电部颁发的" 七·五"科技攻关重大成果奖、荣获1992年国防科工委科技进步一等奖"。原告谐波所以克美公司擅自在散发 的产品宣传材料上，将谐波所获得的荣誉据为己有，侵犯了谐波所的荣誉权为由向法院人民起诉，请求法院 判决被告：停止侵害原告的科技成果荣誉权；向原告公开赔礼道歉，并在报刊、杂志上以相应部门刊登以消 除影响；赔偿原告损失。被告克美公司、李克美等4人辩称：单级谐波齿轮传动减速器标准系列和工业机器 人高精度谐波传动系列产品成果权属于机电部，荣誉权使用权属于参与单位及课题组成员共有，且克美公司 先后均得到机电部和机械部授权使用该两项成果，故不存在侵害原告科技成果荣誉权和使用权问题。受诉法 院经审理认为：谐波所与现电子工业部均有使用和转让该两项技术成果的权利。电子工业部已许可克美公司 使用该两项技术成果，故两公司的使用行为是基于合法授权，并不构成对谐波所使用权的侵犯。被告克美公 司在其产品介绍中所称的各类奖项，其获奖人实际上均为谐波所，只有原告谐波所才享有这种荣誉，谐波所 是该荣誉权的主体。被告克美公司的行为损害了谐波所与这些奖项之间的人身关系，侵犯了原告的荣誉权。
 
【案例评析】 技术成果的荣誉权属于人身权，任何人所享有的荣誉不能为他人占有，在 法律上也是不能转让的。虽然李克美等4人参加了该两项技术成果的开发，属于完成技术成果的个人，而且有 权在有关技术成果文件上署名自己是技术成果完成者，但其无权对单位的技术成果荣誉权进行处分，也无权 带到克美公司使用。本案中，克美公司在其产品介绍中所称的各类奖项，其获奖人均为谐波所，这说明只有 谐波所才就该技术享有这种荣誉，而与克美公司毫无关系。克美公司在其宣传资料和广告中注明曾获上述奖 励，使公众误认为其也是这些奖项的获得者，其行为虽然不是非法剥夺谐波所的荣誉，但也侵犯了谐波所的 荣誉权。所以在实践中分清单位的技术成果荣誉权与完成技术成果个人的荣誉权是十分必要的。

 
【条文】 第三百二十九条 非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术 合同无效。
 
【释义】 本条是关于技术合同特有无效条件的规定。
　　本法第五十二条和第五十三条规定的合同无效的情形同样适用于技术合同。如违反法律、法规或者损害国家 利益、社会公共利益的技术合同；采取欺诈或者胁迫手段订立的技术合同，都是无效的。但是技术合同的订 立还应当遵循其特有的基本原则，即订立技术合同应当有利于科学技术的进步，有利于科技成果的转化、应 用和推广。国家法律保护合法的技术竞争，要求当事人应当在合法的范围内行使自己的权利，不能允许滥用 其技术和竞争优势，妨碍技术进步，损害国家和社会公共利益。所谓非法垄断技术，妨碍技术进步，是指通 过合同条款限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，限制另一方从其他渠道吸收技术，或者 阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用技术秘密。侵害他人技术成果，是指技术 合同的订立和履行导致侵害另一方或者第三方的专利权，专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转 让权或者发明权、发现权以及其他科技成果权。侵害他人技术成果的技术合同不但要认定无效，而且责任人 要承担合同无效和侵权的法律责任。
　　技术合同无效，是指当事人订立的技术合同不具备技术合同的法定有效条件，因而不产生当事人预期的 法律后果。无效的技术合同，从订立时起就没有法律约束力。技术合同部分无效，不影响其余部分的效力的 。其余部分仍然有效。技术合同无效的认定应当适用本法总则关于合同无效的规定，也应当适用本条的规定 。
　　审查确认技术合同的效力，应当依照本法的规定确认。在实践中一般不得以下列理由确认技术合同无效 ：（１）合同标的技术未经技术鉴定；（２）开发、转让的技术或提出的咨询意见和技术服务成果未达到合 同约定的条件；（３）履行技术合同所产生的经济效益未达到合同约定的经济指标；（４）技术合同未经登 记或未向有关部门备案，但转让专利权和专利申请权的合同须经专利局登记和公告的情形除外；（５）以已 经申请专利尚未授予专利权的技术订立专利实施许可合同；（6）法律、法规规定投产前需经有关部门审批 或领取生产许可证的产品技术，实施该产品技术的一方负有办理报批手续和领取生产许可证的义务。当事人 在订立技术转让合同时，尚未办理审批手续或领取生产许可证的，应当补办，合同效力不受补办手续的影响 。不及时补办的，应当停止投产或实施该项技术；（7）在技术合同中含有为履行技术合同义务提供有关的样 品、专用设备、专用原材料或产品条款的，合同当事人是否有此经营范围不影响技术合同的效力。
 
【案例】 GW-540技术是经原告北京助剂研究所（以下简称助剂所）经长期研究、反复实 验开发获得的科技成果。该技术的使用使GW-540产品的质量得到了很大程度的提高。拥有该技术就能在同行 业竞争中居于优势地位。该技术资料存放于助剂所的资料柜中。按助剂所的规定，助剂所工作人员借阅该技 术资料应办理借阅手续。被告张亚红是助剂所的技术人员，未参加助剂所GW-540技术的研究工作。1992年8月 ，张亚红私自复印了助剂所GW-540技术的全部技术资料。1992年10月张亚红冒用助剂所名义与河南省焦作市 恩村乡定和村（以下简称定和村）签订技术转让合同，以十万元技术转让费向定和村转让GW-540技术。合同 签订后，张亚红向定和村交付了助剂所的全套GW-540技术资料，并到定和村帮助安装设备和进行技术指导。 1993年6月，定和村生产出GW-540产品。此间张亚红先后收到定和村支付的技术转让费4万元和劳务费2.5万元 。1994年5月，原告以被告盗窃、转让其科技成果构成侵权为由向人民法院起诉。请求法院判令被告赔偿原告 经济损失。受诉法院审理认为：原告助剂所的GW-540技术系其自行研制的科技成果。被告张亚红采取非法手 段获取该技术资料并冒用助剂所名义私下低价转让谋利，给助剂所造成了重大损失，已构成对助剂所的侵权。 故判决被告张亚红赔偿原告助剂所经济损失。
 
【案例评析】 助剂所对自己研制的GW-540技术成果享有使用权和转让权。张亚红擅自复 印助剂所的GW-540技术资料，冒用助剂所的名义转让谋利，侵犯了助剂所对该项技术的转让权，因此其与定 和村所订立技术转让合同应当认定无效。对于合同无效给助剂所造成的损失应由张亚红赔偿，张亚红依该合 同已取得的技术转让费应作为损失归助剂所所有，其非法所得劳务费2.5万元应予收缴。如果定和村是在明 知张亚红无权转让GW-540技术的情况下而与其订立技术转让合同，那么定和村则属共同侵权人，对助剂所因 此所受损失，应当由定和村与张亚红共同承担赔偿责任。

 
第二节 技术开发合同
（作者 □中林）
【条文】 第三百三十条 技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者 新材料及其系统的研究开发所订立的合同。
　　技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
　　技术开发合同应当采用书面形式。
　　当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。
 
【释义】 本条是关于技术开发合同的概念、类型和形式的规定。
　　技术开发合同是技术合同的一种，是指当事人之间就新的研究开发项目，即新技术、新产品、新工艺或 者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同当事人的权利与义务关系存在于开拓未知的技术 领域、解决新的技术课题的过程之中。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
　　新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统是技术开发合同的标的，是履行合同进行研究开发所产生 的技术成果。其中"新技术"是一个总概念，它与"新产品"、"新工艺"、"新材料"等是总分关系。即技术开发 合同的标的应当是一项新的技术方案，而做为研究开发工作所要完成的成果，可以是该项技术方案本身，也 可以是体现该项技术方案的产品、工艺、材料及其组合的成套系统。
　　作为一项"新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统"，首先，要求其必须是"新"的，即在技术上具 有创新成份和技术进步特征。如果在技术上没有创新，仅是根据客户需要按常规加工定做的产品，或者是在 现有产品、工艺、材料的基础上通过改变尺寸、形状、排列和调整有关参数的非标准设计，以及其他通过一 般设计、编制的变更可以完成的现有产品改型、工艺变更、材料配方的调整等，则不属于新技术的研究开发。 为科技成果在生产领域的运用进行检验、测试、试运转等进行的工作也不属于新技术的研究开发。其次，对 技术上创新性的要求又是相对的。这里所说的"新"，是一个相对的概念，是相对于当事人在订立合同时已经 掌握的技术而言的。探索前人或他人未知领域的发明创造活动固然是技术开发，虽属国外或国内已有的技 术，但当事人不知道或虽然知道但不能获得，在此情况下，也可以订立技术开发合同。立法上只要求合同的 标的是当事人订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，不要求其必须是世界新颖 ，国内首创，或者行业、地区第一等。研究开发成果的新颖性、先进性不是判断合同是否有效的标准。研究 开发成果的水平高低不影响合同的合法、有效。履行合同所完成的成果按照合同约定的条件验收，国家不设 立专门机关对其成果进行审查。同时，对已有的技术成果改头换面进行虚假的研究开发，骗取研究开发经费 ，破坏技术市场的正常秩序的行为也是不允许的。
　　一般而言，技术开发合同的标的可以是下列项目：①基础研究、应用研究、发展研究新的科学理论的成 果；②新型产品、工艺、材料、系统等先进技术成果或适用技术成果；③开发利用自然资源的新方法、保护 和改造环境的新方案；④引进技术的改造和创新；⑤其他科学研究和技术开发项目。
　　何谓研究开发，并无统一定义。有人认为，指科学研究和技术开发，包括基础研究、应用研究、发展研 究、工业化试验、商业化投产和扩大再生产等几个阶段。也有人认为，应当包括科学研究、技术开发和科技 创新活动，即研究、开发及创新。而从合同法的立法思想来看，法所称之"研究开发"，是指根据经济建设和 社会发展的需要，运用科技知识，完成新的技术方案的活动，包括探索新发现，创造新发明，完成新设计， 开拓新产品、新工艺、新材料及其系统等技术方案的活动。立法上并未明确援引前述哪一种观点。
　　根据当事人权利与义务关系的不同特点，技术开发合同可分为委托开发合同和合作开发合同两个基本类 型。委托开发合同是指当事人一方委托另一方进行研究开发所订立的合同。提出研究开发课题，委托他人进 行研究开发的一方为委托人，接受他人委托进行研究开发的一方为研究开发人。委托开发合同是一种很常见 也很重要的技术合同。它是联结科研和生产，促进科研工作服务于生产需求的重要形式。
　　合作开发合同是指当事人各方就共同进行研究开发所订立的合同。依据合同共同参与研究开发的各方， 叫做合作开发人。合作开发人必须共同参与研究开发工作，按照约定，可以共同进行全部研究开发工作，也 可以按约定的分工，分别承担相应部分的研究开发工作。
　　除此之外，科技成果转化的合同应当参照技术开发合同的规定处理。
　　根据本条规定，技术开发合同的形式应当采用书面形式。未采用书面形式的，应按照合同法第三十六条 的规定处理。
 
【案例】 某研究所在一项目研究中需要一台关键性设备--XB型砂磨机。由于当时国内市 场没有定型产品，1990年7月，研究所与某机械厂签订了"XB型砂磨机研制合同"。合同约定，研究所负责提供 设计参数，如达到验收要求，机械厂继续改进，研究所不再另付研制费用；机械厂应于1991年1月完成研制任 务，届时向研究所提供样机两台，样机保修一年；研究所提供20万元作为设计、研制和产品费用，合同生效 后30日内先付14万元，余款6万元待样机调试后，15日内付清。签约后，研究所将14万元预付款拨付机械厂， 并提供了有关数据。机械厂于1991年1月交付第一台样机，研究所认为样机未达到约定的要求而拒收。双方为 此发生纠纷。研究所向法院起诉，要求机械厂退回预付的14万元设计开发费和产品试制费，并赔偿损失2万元 。法院受理后，对本案案由存在两种意见。一种意见认为是技术开发合同纠纷；另一种意见认为是加工承揽 合同纠纷。
 
【案例评析】 加工承揽合同是承揽人根据定作人所提出的品名、项目、数量、质量等要 求，为定作人加工、定作、修缮约定的物品所订立的合同。在履行技术开发合同过程中，研究开发人也要为 对方完成约定的工作，交付工作成果。但与前者又有着根本区别：第一，技术开发合同是就研究开发新项目 所签订的合同，它突出特点是"新"；加工承揽合同是为了满足具体的生产和生活需要而订立的合同，是一种 重复性劳动。第二，技术开发主要是智力劳动，重在研究；加工承揽一般是运用经验和技艺所进行的体力劳 动，是利用自己的设备、仪器和测试手段，面向社会进行专门项目的加工、定作、修理、复制、测试、检验、 测绘、印刷、安装、广告等业务。在本案中，研究所需要的一台新机器是当时国内市场尚无定型的产品，该 合同研究开发的技术内容是"新"的，体现了技术开发合同的基本特征。其次，从当事人的权利义务看，研究 所的主要义务是：①支付研究开发经费；②提供设计参数；③按照设计参数验收，并接受样机。机械厂的主 要义务是：①合理使用研究开发经费；②保证按期完成研究开发工作，并交付研究开发成果--两台样机。合 同主要内容均属于技术开发合同的主要条款。由此可见，本案合同应当是一份技术开发合同，而且是委托开 发合同，而不是加工承揽合同。

 
【条文】 第三百三十一条 委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报 酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。
 
【释义】 本条是关于委托开发合同委托人主要义务的规定。
　　根据本条的规定，委托开发人主要有以下义务：
　　第一，支付研究开发经费和报酬。研究开发经费是指完成研究开发工作所需要的成本，一般包括设备费 、器材费、能源费、试验和试制费、安装和调试费、技术资料费和进行研究开发工作所需要的其他费用。
　　除合同另有约定的以外，委托人应当支付全部研究开发经费。实践中，委托人受其经济能力的限制仅支 付部分研究开发经费或者只负担成本开支范围的部分款项，其余部分由研究开发人自理，双方的利益关系通 过技术成果的分享加以调整。这种做法不仅常有，也是允许的，并不因此改变技术开发合同的性质。实践中 ，研究开发经费的计算方法，一般有两种。一种是按实际支付。按这种方法计算，研究开发经费不足时，委 托人应当补充支付；研究开发经费剩余时，研究开发人应当如数退还。另一种是包干使用。采取这种计算方 法，结余的经费归研究开发人所有，不足的经费由研究开发人自行解决。合同没有约定经费计算方法的，按 包干使用处理。但是，无论采取哪一种计算方法，委托人在支付研究开发经费的同时，有权检查研究开发人 履行合同和使用研究开发经费的情况，但不得妨碍研究开发人的正常工作。
　　与研究开发经费密切相关的一个问题是，使用研究开发经费所购置的专用设备、仪器等的产权归属问题 。一般来说，为履行合同所购置的贵重设备和仪器的产权，宜由当事人在合同中约定。如果当事人没有约定 ，根据合同法第六十一条的规定仍不能确定的，可以按照研究开发经费的计算方法来确定产权归属，即研究 开发经费按实支付的，所购置的设备、仪器等产权应当返还委托人；研究开发经费实行包干使用的，产权归 研究开发人。
　　委托人除负有支付研究开发经费的义务外，还负有支付报酬的义务。此处所称之报酬和研究开发经费是 两个不同的概念。研究开发经费是研究开发的投入。而报酬则是委托人取得研究开发成果后，作为合同的"对 价"应向研究开发人支付的款项。即研究开发成果的使用费和研究开发人员的科研补贴。该项报酬可以单独列 出，也可以约定以研究开发经费的一定比例作为报酬。合同没有明确约定报酬的，研究开发经费实行包干使 用的，应当理解为报酬已包含在研究开发经费之中，从研究开发经费的结余中支付；研究开发经费按实支付 的，根据合同法第六十一条的规定仍不能确定的，应当根据研究开发时间、研究开发项目的技术难度和工作 量，并参照同类研究开发成果的使用费以及同类人员从事同类研究开发工作一般科研补贴标准予以合理确定。
　　第二，提供技术资料、原始数据。为了保证研究开发成果先进、适用，以及研究开发人的工作顺利进行， 委托人应当按照约定向研究开发人提供有关技术背景资料和必要的数据、资料等。研究开发人也有权要求委 托人补充必要的背景资料和数据，但不得超过履行合同所需要的范围。
　　第三，完成协作事项。委托开发合同的履行往往需要委托人除了提供资金和约定的技术资料、原始数据 等以外，还需要其完成一些必要的协作事项，如提供研究开发所必需的设备、零部件、原材料以及研究场 所、辅助人员等物质条件，委托人应当按照合同约定予以提供。研究开发人也可以依据合同法第六十条的规 定要求委托人履行其协助义务。
　　第四，接受研究开发成果。研究开发成果是指研究开发人按合同约定完成研究开发课题后向委托人交付 的工作成果。合同可以约定委托人以下列一种或几种方法接受研究开发人提交的研究开发的技术成果，但是 其数量不应当超过合理的范围：产品设计、工艺规程、材料配方和其他图纸、论文、报告等技术文件；磁 带、磁盘、计算机软件；动物或者植物的新品种，微生物菌种；样品、样机；成套技术设备等。委托人接受 研究开发成果时，应当及时组织进行技术成果的鉴定和评价工作，对研究开发成果进行验收。
 
【案例】 1990年9月，某石油助剂厂与某石化研究所签订了一份"JHP--油田泥浆处理剂" 技术开发合同。约定：在石油助剂厂现有设备的基础上，稍加改造，利用睛纶废料生产油田泥浆处理剂，产 品用铵盐检测法检验应达到如下标准：水份≤10％、4％盐水泥浆加量1％，失水量≤11毫升；石油助剂厂负 责提供中试设备、原料，配备生产所需人员；石化研究所在合同生效后向石油助剂厂进行技术交底，负责中 试生产，为石油助剂厂培训操作人员；石化研究所在接到石油助剂厂2万元研究开发经费，且石油助剂厂中试 条件具备后，在3个月内生产出合格产品，并由双方共同组织鉴定；从石化研究所收到石油助剂厂21500元 （其中1500元为中介费）款项之日起合同生效，中试生产在石油助剂厂厂内进行，待该项目鉴定后，石化研 究所的义务即告完成；3个月中如生产不出合格产品，石化研究所应退还石油助剂厂支付的全部开发费并承担 资料保密义务。此外，合同还对技术成果的归属和验收方法等作了约定。签约后，石油助剂厂于1990年9月10 日向石化研究所付款21500元，并依约提供了该项目的中试设备、原料，配备了试生产所需人员。1990年10月 10日，石化研究所正式进驻石油助剂厂进行中试实验，至1991年1月14日结束。期间，因石油助剂厂搞企业达 标、卫生检查、设备检修、准备原料等，致使石化研究所5次中止试验，中止时间共计26天。石化研究所共生 产3批粉剂产品。共计产品取样10次化验，结果有9次达不到合同要求的失水量≤11毫升的标准，只有1个样品 失水量≤小于11毫升，是合格产品。在中试过程中，石油助剂厂提供的原料中有铁丝、棉纱、小石子等杂物 ，不符合合同要求。双方因开发费的退还问题发生纠纷，石油助剂厂遂向法院起诉。
 
【案例评析】 本案是一起委托开发合同纠纷，合同效力并无问题，双方当事人的争议主 要在于研究开发停滞、延误乃至未能生产出约定的合格产品的责任承担问题。石油助剂厂虽按约支付了研究 开发经费和报酬，但因其搞企业达标、卫生检查、设备检修、准备原料等，致使石化研究所5次中止试验，中 止时间共计26天，导致石化研究所未能在约定时间内试制出全部合格的产品；该厂提供的原料亦有不合约定 要求的情况。可以认定该厂并未完成协作事项，是造成合同不能顺利履行的主要原因。石化研究所按约制定 、实施了研究开发计划，合理使用了研究开发经费，但未能按期完成研究开发任务，交付研究开发成果，虽 然主要是因石油助剂厂未适当履约的原因造成的，但其作为研究开发人亦应负有一定责任。

 
【条文】 第三百三十二条 委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用 研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果, 提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助 委托人掌握研究开发成果。
 
【释义】 本条是关于委托开发合同研究开发人主要义务的规定。
　　根据本条的规定，研究开发人应当承担如下义务：
　　第一，制定和实施研究开发计划。研究开发是一项复杂的工作，因此研究开发人制订研究开发计划是其 按期完成技术开发任务的首要任务或前提条件，研究开发人根据合同约定的研究开发计划，制定具体的工作 计划、实施方案和步骤并全面实施。研究开发人制定的实施研究开发计划的活动，应当自觉接受委托人的监 督和检查。
　　第二，合理使用研究开发经费。研究开发人必须按照合同约定的研究开发经费的使用范围使用研究开发 经费。合同约定的专用经费必须专项使用。合同没有约定的，应当按照有利于实现合同目的来合理安排、使 用研究开发经费，不得挪作他用。
　　第三，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托 人掌握研究开发成果。这是研究开发人最基本的义务。首先，研究开发人必须按照合同约定的期限完成研究 开发课题，向委托人交付有关工作成果。研究开发人应提交什么形式的成果，可由当事人根据实际情况商定。 一般来说，可以是阐明技术内容的设计、报告和资料；可以是满足特定技术要求的新的设备、产品、材料等 ；也可以是二者兼备。但是研究开发人在完成合同约定的新的设备、产品、材料等样品、样机以后，继续制 造这种设备、产品、材料等出售的，则不属于技术开发的范围。其次，研究开发人还应当提供有关的技术资 料和必要的技术指导，帮助委托人掌握开发成果。研究开发人向委托人交付的开发成果和技术资料等，其数 量和内容不应当超过合理的范围。
 
【案例】 某木器厂与某学院于1992年12月签订了一份委托设计制造胶合板单板红外干燥 机合同。约定：木器厂委托学院设计制造一种胶合板单板红外干燥机，总价款12万元；干燥机的主要技术指 标是：单板初含水率60％，干燥后含水率8－12％，8小时产量不低于4立方米，可干燥单板最大尺寸1400毫米 ×1400毫米，最小尺寸650毫米×650毫米，可干燥单板厚度范围0.5毫米×0.5毫米，耗电总功率小于120千瓦 等；交货期限是1993年4月。合同还约定了交货方式和违约金条款。签约后，木器厂按学院的指示共付款 76000元。干燥机研制完成后，学院于1993年6月交货并两次派人到木器厂调试，但主要技术指标均达不到约 定的要求。学院认为干燥机不合格的原因是木器厂提供的单板含水率未达到60％，但没有证据证明。木器厂 向法院起诉要求学院继续履行合同并承担违约责任。
 
【案例评析】 本案合同是一份委托开发合同。主要涉及研究开发人是否已依约履行了合 同义务。按期完成研究开发工作，依照约定的指标交付研究开发成果，是研究开发人最基本的义务。本案中 学院虽已交付了研究开发成果--干燥机，但其既未能在合同约定的1993年4月交付成果，而是延期两个月交付 ；所交付的干燥机也未达到合同约定的各项主要技术指标，而对此其既未主张并证明属于研究开发风险，其 关于木器厂原料不合格的抗辩理由因无证据支持亦不能成立。可见，是由于学院的过错，造成研究开发成果 不符合合同约定的条件，学院的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，应根据合同约定支付违约金。

 
【条文】 第三百三十三条 委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的， 应当承担违约责任。
 
【释义】 本条是关于委托开发合同的委托人违约责任的规定。
　　从本条规定看，委托人承担对造成研究开发工作停滞、延误或者失败的违约责任的条件有两个。一是委 托人要有违约行为；二是因违约行为造成了研究开发工作停滞、延误或者失败等消极后果。
　　这里所谓造成研究开发工作停滞、延误，是指因委托人违反了合同约定，使研究开发工作停顿、中断， 或者超过了合同约定的完成研究开发成果的期限。所谓研究开发工作失败，是指因委托人违反了合同约定而 导致研究开发人没有完成约定的研究开发成果，或者所完成的成果经验收不符合约定的基本条件并且不能采 取补救措施达到合同约定要求。根据本条规定，对委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的， 应当承担违约的民事责任。
 
【案例】 1995年5月，某研究所与某节能设备厂签订了一份关于一种特型管道清洗机研 制开发合同。约定：研究所为设备厂研制一种该设备厂生产的特型管道配套销售的特型管道清洗机，研制费 为58万元，报酬另行议付；特型管道的有关规格、型号等技术参数参考订货厂家的要求最迟于1995年底确定 后由设备厂提供；研究所应在设备厂提供管道样品及有关技术后的5个月内最迟在1996年5月即交付适用的管 道清洗机。合同还约定了关于验收、保修及违约金等其他条款。签约后，研究所按照合同约定的最后提交数 据的期限即1995年12月列出研制计划并调配科研人员。设备厂因等待订货厂家的设备要求于1996年2月才将有 关研制清洗机的技术要求通知研究所。研究所即展开研究开发工作，同时要求设备厂考虑因研制计划的更改 将交付清洗机的时间延至1996年底。设备厂通知研究所，如研究所延期交货会导致设备厂对订货厂家的违约 ，研究所仍应在5个月内交货。双方为此争执不下，导致研制工作进展缓慢，至1996年8月仍未能完成。设备 厂遂起诉研究所违约，研究所反诉设备厂违约。
 
【案例评析】 本案系一起委托开发合同纠纷。当事人主要争议点在于谁违约及造成违约 的原因。设备厂虽然是因订货厂家的原因才迟至1996年2月将设计要求通知研究所，但此原因并不能成为设备 厂在其与研究所合同中的违约行为的免责理由。至于设备厂与订货厂家之间的纠纷，应当依法或依约另行解 决，与研究所无关。在因设备厂的违约导致研究开发工作延误的情况下，研究所要求适当更改其研究开发计 划并延期交付成果的请求，属于法律规定的有权要求对方采取补救措施的行为，同时设备厂还应当对研究所 承担约定的违约责任。

 
【条文】 第三百三十四条 研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败 的，应当承担违约责任。
 
【释义】 本条是关于委托开发合同的研究开发人违约责任的规定。
　　从本条规定看，研究开发人承担该责任的条件有两个。一是研究开发人要有违约行为；二是因违约行为 造成了研究开发工作停滞、延误或者失败等消极后果。具体应当承担什么样的违约责任，应当适用合同法第 七章的规定。
　　与研究开发人的合同义务相对应，研究开发人承担责任的违约行为主要有以下几种：
　　第一，未按期实施研究开发计划。制定和实施研究开发计划，是研究开发人的主要义务。未按期实施研 究开发计划，是不履行合同或迟延履行合同的行为。如果发生这种情况，委托人有权要求研究开发人实施研 究开发计划并采取补救措施，同时可以要求研究开发人承担违约责任。
　　第二，挪用研究开发经费。研究开发人将研究开发经费用于履行合同以外目的的，委托人有权制止并要 求其退还相应的经费用于研究开发工作。因此造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，研究开发人应当采 取补救措施继续履行合同，并且应当承担违约责任。
　　第三，研究开发成果不符合约定的条件。按期完成研究开发工作、交付研究开发成果是研究开发人最基 本的义务。研究开发人由于自己的过错未能履行该项义务则应当承担违约责任。如果研究开发成果经验收符 合基本条件但不符合其他要求，或者虽然不符合基本条件但可以采取适当补救措施，属于研究开发成果有缺 陷。在此情况下，委托人可以请求研究开发人采取适当补救措施，并可以按照合同法第七章的规定追究研究 开发人的违约责任。
 
【案例】 1991年11月，某油厂与某研究所签订了一份"XBZ－1雪糕冰淇淋自动生产线"研 制技术开发合同，有效期自签订之日至1992年11月。约定：油厂委托研究所研制XBZ－1雪糕冰淇淋自动生产 线设备；油厂提供85万元的开发经费及报酬；研究所提供必需的备件及使用维护说明书等技术文件和备件清 单并负责保修一年设备，油厂协助研究所完成设备的安装调试；研究开发成果应达到雪糕每小时4000－6000 支、冰淇淋每小时200－900升的技术指标，而且设备连续可调，按最高指标考核；在达到上述技术指标后， 按研究所标准，采用试生产方式验收，如未达到上述技术指标，研究所应按其没履行合同承担违约责任。签 约后，研究所即到油厂考察确定了具体的配料设备，包括均质机、混料缸、保温缸和板式换热器各二台及五 台老化缸；油厂也按照研究所提供的厂房要求及配套设施安装要求进行设计施工。1992年4月研究所开始安装 设备，经空试及小料调试后于同年6月和8月分别两次投大料调试，发现主设备基本运转正常，但全部设备配 合不完善，功能不全。试车过程中，发现两台老化缸缸体出现裂缝。至1992年11月，问题仍得不到解决，油 厂遂向法院起诉。直至诉讼中对生产线进行空试及小料调试勘验，设备仍未能正常运转。
 
【案例评析】 本案油厂与研究所所签合同系委托开发合同。该合同合法有效，双方均应 恪守履行。研究所作为研究开发人应保证所研制的开发成果达到合同约定的技术标准。但因研究所所确定的 设备及组装的生产线不完善、不配合，导致生产出的产品达不到约定的技术指标，研究所应依合同约定承担 "没有履行合同"的违约责任。

 
【条文】 第三百三十五条 合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术 进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。
 
【释义】 本条是关于合作开发合同各方当事人主要义务的规定。
　　合作开发合同当事人的权利与义务既是相对的，又是平行的。即当事人都承担相类似的义务，又都有权 利请求和监督另一方履行相应的义务。
　　第一，按照约定进行投资，包括以技术进行投资。共同投资是合作开发合同当事人的法定义务之一。当 事人可以采取不同方式对研究开发课题作出投资，可以资金作为投资，也可以设备、材料、场地、试验条件 等物质条件作为投资，还可以专利、非专利技术成果以及技术情报资料等技术条件作为投资。采取资金以外 的形式进行投资的，应当折算成相应的金额，明确当事人在投资中所占的比例。当事人的投资比例是其分享 权益的依据之一。在实践中，当事人一方提供资金、设备、材料等物质条件，承担辅助协作事项，另一方进 行研究开发工作的合同，不属于合作开发合同，应当按委托开发合同处理。
　　第二，分工参与研究开发工作。合作开发合同的当事人必须共同参与研究开发工作，这是当事人履行合 同的基本义务。参与研究开发工作，包括按照约定的计划和分工共同进行或者分别承担设计、工艺、试验、 试制等研究开发工作。共同研究开发一般可以采取三种方式：一是各方派出专业技术人员组成课题组，按照 约定的研究开发计划共同参加全部研究开发工作；二是各方派出专业技术人员组成课题组后，按各自的优势 ，分别进行部分研究开发工作；三是各方按协议分别承担某项设计、工艺、试验、试制工作。无论采取何种 形式，合作开发各方应当通过提出技术构思，完成技术方案或者工作成果，对研究开发课题作出实质性贡献。
　　第三，协作配合研究开发工作。合作开发必然要求合同的当事人各方密切协作，相互配合。为了保证合 作开发工作的顺利进行，可以成立由各方代表组成的指导机构，对研究开发工作中的重大问题进行决策，协 调和组织研究开发活动，以保证研究开发工作的顺利进行。
 
【案例】 1993年4月，某保健品公司与某营养研究所签订一份共同开发"白发再生还乌精 "协议。约定：由保健品公司提供所需厂房、场地、实验设备、原材料和研究经费等；由营养研究所负责提供 基础配方，保健品公司为主负责工艺设计、产品试验以及一切申报审批手续；产品研制成功以后，营养研究 所按保健品公司生产该产品的年利润5％提成。合同还约定了风险责任和违约责任等条款。但对技术成果权 属未作约定。签约后，双方均依约履行，履行中双方合作良好，对营养研究所提出的配方作了部分调整，保 健品公司也吸取了营养研究所的意见，不断改进工艺流程。1994年8月，产品顺利研制成功。因保健品公司 不同意营养研究所提高利润提成至15％的要求，营养研究所遂与一外地公司签订合作生产协议，并将全部生 产技术资料复制后交付该外地公司。保健品公司以营养研究所侵犯了其对该技术成果的共有权为由向法院起 诉。
 
【案例评析】 本案的核心是保健品公司与营养研究所之间的合同的定性问题。从合同约 定内容看，应当是一份合作开发合同，而不是技术转让合同。技术转让合同的标的应当是特定的，即现有的 和完整的技术方案，尚未完成工业化开发的阶段性成果也可以转让。合作开发合同特征是当事人权利义务平 等，即当事人就合作项目共同投资、共同研究、共担风险、共享成果。共同投资，可以是资金和物质条件的 投资，也可以是以专利、技术秘密成果以及技术情报资料投资，不是必须双方均要有技术方面或者资金、物 质方面的投资。共同研究，是双方分工负责，共同对研究项目在技术上作出贡献，既可以是对订约时尚不存 在的或者尚未形成的技术成果进行全新的研究开发，也可以是对阶段性技术成果的后续合作开发。本案营养 研究所的配方不仅在双方的合作研究中作了部分调整，而且，仅有配方没有工艺设计和试验试制等并不能形 成可供工业化生产的完整的较为成熟的技术方案，而在此方面保健品公司对形成工业化的技术方案作出了实 质性贡献，其应当是该工业化技术成果的共有人。因本案当事人对合作开发成果的权属和利益分配没有明确 约定，从合同内容亦不能判断，依法双方均应当有使用和转让的权利。

 
【条文】 第三百三十六条 合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延 误或者失败的，应当承担违约责任。
 
【释义】 本条是关于违反合作开发合同的责任的规定。
　　当事人违反合作开发合同的行为表现为：一是不按约定进行投资，包括技术投资；二是不按约定的分工 参与研究开发工作；三是不按约定协作配合研究开发工作。任何一方当事人有上述违约行为，且造成研究开 发工作停滞、延误或者失败的，就应当承担违约责任，依据合同法第一百零七条的规定，有权请求违约方继 续履行、采取补救措施、支付违约金或者赔偿损失等。
　　在实践中，合作开发合同的当事人因主观或者客观原因，在履行合同过程中的某些环节上有缺陷，因情 节轻微、细小或者及时予以纠正，并没有对研究开发工作造成消极影响，即没有造成研究开发工作停滞、延 误或者失败的，则不产生违约责任，合同的其他当事人不得请求支付违约金或者赔偿损失。
 
【案例】 1990年1月，某技术中心与某药厂签订联合开发生产"分离式粉碎机"协议。约定 ，药厂投入固定资产200万元，技术中心投入资金100万元，设立专门财务帐目，双方组成项目领导小组，联 合开发生产分离式粉碎机；合同有效期为3年。签约后，技术中心于同年给付药厂100万元投资款，药厂提供 厂房及两台设备，并设立了帐目。药厂在研制期间盲目购进大批材料配件，订购模具。双方也未组成领导小 组。因在研制中遇到一时难以解决的关键部件的技术难题，药厂遂于1991年11月单方决定停止试生产，同时 将厂房移作他用，并冻结了财务帐目，致使研究开发工作停顿。双方为此发生纠纷，技术中心向法院起诉， 要求药厂退还100万元投资款，并赔偿经济损失。
 
【案例评析】 本案是一起合作开发合同纠纷。双方当事人在平等协商的基础上自愿订立 了联合开发生产"分离式粉碎机"合同，合同的内容、形式均符合法律规定，应认定为有效合同。药厂在遇到 技术难题时不积极努力解决问题，而是停产并将厂房改做他用，冻结帐目，致使研究开发停滞，已构成违约 行为；且药厂在接到技术中心的投资款后，盲目购置大批原材料，造成损失的扩大，对此应负主要责任。当 事人没有按约定成立领导小组，共同解决履约中遇到难题，对此双方均有责任。至于遇到的技术难题如构成 风险责任，对此部分，双方也应依法合理分担。

 
【条文】 第三百三十七条 因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术 开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。
 
【案例评析】 本案技术开发合同的标的是降血脂新药"美降脂"技术。从制药厂所提解除 合同的理由是合同标的的技术已公开的法定理由。但本案合同项下的技术能否被认定为已经公开，还应作具 体分析。本案争议技术虽已由抗菌素研究所研制成功、获得新药证书并由他人进行生产，但这只能说明该技 术成果已由他人研制成功，即利用该技术生产的产品已经上市或者公开；而作为该药品的完整的技术方案并 未当然公开，并非任何人可以从公开渠道获得，即作为合同标的的技术尚未公开。因此，制药厂不能以该新 药已经被他人研制成功即直接要求解除合同。但是，如果经制药厂与新药证书的持有人协商，能够以较低的 使用费受让该新药技术，即可以用较少的使用费获得作为合同标的的技术成果，不必要重复再作较大投入进 行研究开发工作，则从公平合理的原则出发，应当考虑允许解除合同，但制药厂不能要求药研所返还全部60 万元技术转让开发费。

 
【条文】 第三百三十八条 在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难， 致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十 一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。
　　当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取 适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。
 
【释义】 本条是关于技术开发合同的风险责任承担的规定。
　　科学研究和技术开发是一项探索未知领域的活动。由于人们受现有认识水平的限制，研究开发的失败和 反复是不可避免的，在高技术领域和科技攻关活动中尤其如此。实践中，研究开发人已经做了主观努力，并 取得了实质性进展，确因在现有科学技术水平下不可克服的技术困难，导致研究开发目标未能实现的情况时 有发生。这同当事人违约是有根本区别的，当事人在主观上没有过错。此种情况也不同于不可抗力，它是当 事人受主观或客观因素的局限所造成的。为鼓励科研人员勇于探索，解决一些关键性的技术难题，从科研工 作的特殊性考虑，有必要规定风险责任的特殊制度，明确因风险导致研究开发失败或者部分失败不属于违约 ，也不能按不可抗力处理，所发生的损失应按公平合理的原则处理。
　　实践中，技术开发合同的风险责任一般要从以下几方面来衡量：一是课题本身在国际和国内现有技术水 平下具有足够的难度；二是研究开发人在研究开发工作中已充分发挥了主观努力并已取得实质性进展，但确 因受现有科技知识、认识水平和试验条件限制，出现无法预见、防止和克服的技术困难，导致研究开发失败 或者部分失败；三是该领域的专家也认为研究开发的失败属于合理的失败。
　　技术开发合同的风险通常表现为以下几种情况：一是研究开发课题符合科学原理，但由于技术难度过大 ，现阶段难以完成；二是研究开发课题符合科学原理，但由于在研究开发工作中遇到随机性的技术困难，因 而导致研究开发工作失败；三是研究开发项目违反科学原理，实践证明研究课题存在根本错误。
　　技术开发合同的风险责任分担的原则具体表现为：
　　第一，根据本条的规定，技术开发风险责任应当首先由合同当事人约定。当事人的约定是当事人各方应 负责任的首要依据。风险责任是当事人权利与义务的一部分，当事人应当在合同中约定风险责任的承担，合 同中没有约定的，可以在履约过程中或者在风险已经产生之后再补充约定。在委托开发合同中，可以约定由 委托人承担，也可以约定由研究开发人承担，还可以约定由双方分担。在合作开发合同中，可以约定由当事 人一方或者几方承担，也可以约定由当事人各方分担。
　　第二，没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定通过合同条款内容或者交易习惯仍不能确定 的，风险责任由当事人合理分担。发生风险造成研究开发全部或部分失败以后，该项损失应当首先由当事人 协商解决，争取达成补充协议合理分担；如果不能达成补充协议，则应当按照合同有关条款或者交易习惯来 确定；如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，可以根据当事人各方所作的投入或所受的损失以 及导致风险产生的主客观原因，合理地划分责任。
　　第三，当事人一方发现前述无法克服的技术困难可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及 时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损 失承担责任，该扩大的损失部分不能按风险责任处理。
 
【案例】 某汽车厂与某仪器厂签订了一份"自控电焊机"生产协议。约定：仪器厂根据汽 车厂提供的电焊技术要求设计试制一套汽车厂专用的自控电焊机，并为汽车厂培训两名技术人员；汽车厂支 付费用13万元，其中8万元作为研制费；自控电焊机在汽车厂现场安装后，以仪器厂为主进行调试，运行15天 ，达到各项技术指标后即办理移交手续。签约后，汽车厂依约向仪器厂支付了13万元。仪器厂组织了专门的 课题组，集中了厂里最优秀的研制人员，并由一名技术副厂长亲自组织指挥。课题组耗时6个月，分析参考了 国外同类产品，在已有的自控电焊机生产技术的基础上，试制出一套样机。仪器厂将电焊机运至汽车厂并派 人到现场调试运行。经检验，自控电焊机焊接的船体平面焊缝各项技术指标均符合约定要求。但是管道、弯 头等非平面部分的焊缝却出现粗糙不平甚至断裂等现象，无法达到约定的技术指标。仪器厂几经调试均未成 功。汽车厂认为电焊机未达到要求的技术指标，属于仪器厂违约，要求仪器厂退还13万元并赔偿损失5万元。 仪器厂认为自己在研制工作尽了最大努力，并无违约，研制成果未达到预期目标是由不可抗力造成的，应当 免责。
 
【案例评析】 作为本案合同标的的汽车厂专用自控电焊机不属现有的技术成果，而是有 待研究开发的技术成果，故本案合同属于委托开发合同。本案主要问题在于由于仪器厂技术水平的限制而归 于失败能否构成技术开发合同的风险。研究开发风险不同于技术开发合同的违约和不可抗力。违约是当事人 因故意或过失不履行约定的义务或者履行义务不符合约定的条件。不可抗力是指因当事人不能预见、不能避 免并不能克服的客观情况。研究开发风险与不可抗力有一些相同之处，二者都是由于当事人主观以外的因素 导致研究开发工作失败或部分失败。但不可抗力是指战争、动乱、灾害等社会因素或自然因素，而风险是指 在一定时期的科技水平下由于人们主观能力和客观条件的限制未能履行合同。从案例事实看，汽车厂专用自 控电焊机研制工作的部分失败，应当属于研究开发风险。本案当事人对此风险责任并未作出约定，从合同条 款内容看也难以确定，因此依法只能由当事人合理分担，即造成的5万元损失可以由汽车厂和仪器厂分担，但 汽车厂支付的13万元研究开发经费已经使用的不能请求返还。

 
【条文】 第三百三十九条 委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请 专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
　　研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。
 
【释义】 本条是关于履行委托开发合同所完成的发明创造的专利申请权的归属、转让和 利益分享原则的规定。
　　本条所称的发明创造，即指专利法上的发明创造，亦即发明、实用新型和外观设计。履行委托开发合同 所完成的发明创造，是指作为合同标的的发明创造，属于合同标的范围内的发明创造和为实施合同标的的发 明创造必须的其他发明创造。当事人在履行合同中获得的与合同标的无关的派生发明创造和不能预见的发明 创造不属于履行委托开发合同所完成的发明创造。
　　在履行技术开发合同所完成的技术成果的权利归属问题上，从立法的指导思想上看，基本原则是：其一 ，当事人意思自治，约定优先。即允许当事人根据各自的利益需要和实际情况，通过合同条款约定权利的归 属和利益的分享。充分尊重当事人的意思表示，当事人的约定优先于法律规定的一般原则予以适用。其二， 坚持权利与义务相一致，保障合同当事人各方的权益平衡。在仔细平衡委托开发的委托人和研究开发人各方 权益的基础上，提出比较公正的分享办法，在合同当事人对技术成果没有特别约定时再适用这些规则，从而 有效地保障当事人之间按照公平合理的原则，对技术成果享有权利并承担义务。其三，推动科技知识的传播 与辐射，促进科技成果的推广和应用。在依法保障当事人分享权益的同时，对法律没有规定或者当事人没有 约定权属的有关科技知识，允许当事人各方都有使用、转让的权利，以促进了技术成果的推广与应用。
　　根据本条的规定，专利申请权的归属当事人有约定的从约定，没有约定或者达不成协议的，专利申请权 归研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。委托人之所以可以免费实施该专利 而无须再经专利权人的许可或另行支付使用费，这是因为委托人订立委托开发合同的目的就是为了能够通过 支付对价而获取技术并使用技术，这是任何一个委托开发合同中委托人至少应当获得的权利。依照本条规定 在专利权归研究开发人的情况下，委托人对该发明创造专利享有的只是一种法定的、不可撤销的、免费使用 的普通实施权，这种实施权不含有委托人向他人转让或者许可他人实施的权利，委托人如转让该专利实施权 ，必须经过研究开发人的同意。
　　研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下可以优先受让专利申请权。但是，在该发明创造被 授予专利权之后，研究开发人转让该专利权的，则委托人并不享有优先权。
　　在实践中还存在当事人约定专利申请权共有的情况。如果当事人约定专利申请权共有，则一般按照共有 关系来处理。共有人中一方转让其共有的专利申请权的，另一方或者其他各方可以在同等条件下优先受让其 共有的专利申请权；一方声明放弃其共有的专利申请权的，则可由另一方单独申请或者由其他各方共同申请 ，但是该发明创造被授予专利权后放弃专利申请权的一方可以享有免费使用该项专利的普通实施权；一方不 同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
　　如果当事人约定专利申请权属于委托人，则在该发明创造被授予专利权后，研究开发人除非合同有约定 或者取得专利权人的许可，不能使用或转让该发明创造，但可以在该项发明创造的基础上进行新的研究开发 ，也可以在其他课题研究中使用该项发明创造。
 
【案例】 某省一家包装厂与同省某材料研究所签订一份委托开发合同。约定，包装厂委 托研究所设计研制一种不破损、透气好、可回收的能够替代传统的四层水泥袋的新型水泥袋及制袋设备，所 需全部经费由包装厂承担，并由其提供一切实验条件；研究所按约定的技术指标和验收标准完成研究开发工 作，产品合格正式投放市场后3年内，每年提取销售额的10％作为报酬。签约后，研究所经过一年多的研究和 试制，开发成功一种新型水泥包装袋及其制袋机组，并以此项成果申请了实用新型专利且获权。包装厂正式 投产以后，产品供不应求。包装厂便与外省一家工厂签订了新型水泥袋生产许可合同，允许该厂生产新型水 泥袋并在该省销售，3年内按年销售额的10％给包装厂作为技术使用费。研究所得知包装厂这一行为后，要求 包装厂立即停止转让行为。机械厂认为自己享有技术使用权，可以许可他人实施技术。研究所遂诉诸法院。
 
【案例评析】 本案合同对于技术成果的使用以及收益分配办法虽有一些约定，但对技术 成果的专利申请权没有约定。因此，依照法律，委托开发所完成的发明创造，除合同另有约定的以外，专利 申请权属于研究开发人。本案研究所已就新型水泥袋及其制作机组获得了实用新型专利权，因此，该委托开 发合同所产生的技术成果属于专利技术。研究所作为专利权人，有权禁止他人未经许可而以营利为目的的生 产、使用、销售或进口其专利产品。但因本案专利技术成果是因履行委托开发合同而产生的，委托人已向研 究开发人支付了研究经费和报酬，所以，委托人依法可以免费实施该专利，无须再与专利权人订立实施许可 合同。但委托人仅享有普通实施权，即委托人只能自己实施，不得向他人转让或者再许可他人实施，如果委 托人不具备实施条件，而与他人合作实施或者入股联营，尚需得到专利权人的同意。本案中机械厂不仅自己 实施而且将该专利技术又许可给第三人实施。这已经超出了法律允许的范围，属于违法行为。研究所的诉讼 请求应当支持。

 
【条文】 第三百四十条 合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作 开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
　　合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申 请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
　　合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
 
【释义】 本条是关于履行合作开发合同所完成的发明创造的专利申请权的归属、转让和利益分享原则的规 定。
　　本条所称之发明创造，同于前条规定的发明创造。在权利归属的基本原则上，也同于前条所述。但在具 体的处理上，考虑到合作开发合同自身的属性和特点，又有所区别。
　　履行合作开发合同所完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事 人共有。在专利申请权共有的情况下，当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方可以同等条件优先 受让其共有的专利申请权。这既体现了尊重当事人意思自治，又考虑到了合作开发的特点。
　　当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，该项发明创造则可由另一方单独申请或者由其他各方共同 申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费使用该项专利，同样，其所取得的也仅是一种 法定的、不可撤销的普通实施权。
　　无论是委托开发合同还是合作开发合同，有关发明创造专利权均可能因当事人的约定或者法律的规定归 当事人共有。共有人可以约定各方实施专利的范围（包括期限、地区和方式），约定就该专利许可他人实施 的程序以及由此所得利益在当事人之间的分配。共有人之间就专利实施权没有约定的，任何一方都有实施专 利的权利，由此所获得的利益归实施的一方；但许可第三方实施专利的，一般应当征得其他各方的同意，由 此产生的利益由共有各方合理分享。如果一方转让其共有专利权时，其他各方有权在同等条件下优先受让。
 
【案例】 1993年6月，某市燃气用具厂与某电器研究所签订了一份共同开发一种家庭用微型天然气采暖炉的 协议。约定：由燃气用具厂提供研究场所和实验场地以及实验用天然气等原料；双方分别出资50万元，并视 研究需要共同等额追加；研究所派出至少5名以上研究人员与燃气用具厂的专业人员组成课题组共同进行研究 ，研究人员报酬各自支付；研究所需相关技术资料共同提供或收集并对外保密；研制成功，利益共享；研制 失败，责任各负一半；如双方合作愉快，研制成功后还可以各自再行出资，联营办厂。签约后，双方依约组 成课题组进行研究，因研究所经费紧张，其实际投入资金35万元，燃气用具厂当时并未有异议。经课题组联 合攻关，1994年12月，该天然气采暖炉研制成功，其后燃气用具厂即投入试生产。1995年1月，燃气用具厂以 自己名义向专利局提出专利申请。研究所以该采暖炉尚需进一步改进和要求分配燃气用具厂试生产所得利润 为由，不同意申请专利。燃气用具厂认为自己对研究成果的贡献大，且研究所出资不足，有违约行为，不同 意撤回申请。双方为此酿成纠纷。
 
【案例评析】 本案是一起合作开发合同纠纷。双方依约共同进行了投资，并各自提供技术资料，共同组成 了课题组，并相互协作，顺利研制成功。符合合作开发合同的基本特征。双方对研究开发成果的权属约定虽 不十分明确，但从合同内容看，可以判断双方的真实意思表示是双方共有。虽然研究所出资未达到约定数额 ，但燃气用具厂当时对此并未提出异议，应当视为对研究所延期出资的默认，研究所不存在违约行为，但其 对出资不足部分仍应补足或者相应核减燃气用具厂的出资。依照法律规定，合作开发的当事人一方不同意申 请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。因此，研究所作为成果的共有人，不论其不同意申请专利的 理由是什么，燃气用具厂在未得到研究所同意之前，不应当单方或者以双方的名义申请专利。

 
【条文】 第三百四十一条 委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让 权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定 的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研 究开发成果转让给第三人。
 
【释义】 本条是关于技术开发合同的技术秘密成果的使用权、转让权的归属和利益分享 的规定。 　　履行技术开发合同所完成的技术成果中，除了已申请专利的或者已获得专利权的发明创造以外，有大量 的技术秘密成果，包括尚未公开的未申请专利的、专利法规定不授予专利权的技术成果。技术秘密成果的使 用权、转让权，是指特定的当事人之间，依据法律规定或者合同约定所取得的使用、转让技术秘密成果的权 利。使用权是指为生产经营目的实施该项技术秘密成果的权利；转让权是指通过技术合同向他人提供或者转 让该项技术秘密成果获得物质利益的权利。

 
第三节 技术转让合同
（作者 蒋志培）
【条文】 第三百四十二条 技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密 转让、专利实施许可合同。
　　技术转让合同应当采用书面形式。
 
【释义】 本条是关于技术转让合同类型和形式的规定。
　　根据这一规定，技术转让合同的标的分为四类，即专利权、专利申请权、技术秘密使用权和转让权以及 专利实施许可权。技术转让合同亦分为专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同和专利实 施许可合同。
　　所谓技术转让，是指转让方将其所有的专利权、专利申请权、专利实施权、技术秘密等现有技术的所有 权或者使用权有偿转让给受让方的民事行为。技术转让由当事人订立技术合同进行。
　　专利权是由国家依法授予发明人或其受让人在一定期限内对其发明创造享有的专有权。专利申请权是指 有权申请专利的人，向专利局提出申请专利的权利。技术秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利 益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息包括技术知识、工艺流程和操作方法等。技 术秘密转让权是技术秘密的享有者对该项技术秘密转让他人的权利。专利实施权是指制造、使用、销售专利 技术产品的行为或者使用专利技术方法以及使用、销售依照该专利技术方法直接获得的产品行为的权利。专 利实施许可即是指许可方授予被许可方的专利实施权的行为。
　　所谓专利权转让合同，是指专利权人作为让与人将自己所享有或者持有的专利权转让给受让方，受让方 支付约定价款所订立的合同。
　　所谓专利申请权转让合同，是指对发明创造享有专利申请权的人作为让与人，将其该项权利转移让予受 让人，受让人支付约定价款所订立的合同。
　　所谓专利实施许可合同，是指专利权人或其授权的人作为让与人许可受让人在约定的范围内实施专利， 受让人支付约定使用费所订立的合同。
　　所谓技术秘密转让合同，是指技术秘密所有人将其享有的技术秘密成果通过合同约定的条件将该技术成 果的使用或转让权转让给受让人，受让人支付约定的费用所订立的合同。根据该条的规定，合同法调整、保 护的技术转让合同的范围，仅限于专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可等四类合同 关系，超出此范围即不属于本法技术转让合同规定调整的范围。同时，凡属前述四种合同关系应当适用合同 法第十七章技术合同的规定，否则就会出现适用法律错误。
 
【案例】 某汽车研究所与某电子机械厂订立生产司机"饮酒控制器"合同一份。合同约定 某汽车研究所向某电子机械厂提供司机饮酒控制器专利技术，并派员传授生产工艺和进行技术指导。合同同 时还约定某汽车研究所以每套140元价格提供产品元件；某电子机械厂每付转让费25万元可以生产此类产品1 万台。此外双方还约定了产品质量和某汽车研究所包销合格产品等条款。后双方在履行合同中发生纠纷某汽 车研究所向人民法院提起诉讼。一审法院经审理认定某汽车研究所与某电子机械厂订立的合同为加工承揽合 同，根据经济合同法的有关规定，以原告超越经营范围为由判决合同无效，双方当事人各自返还依合同取得 的财产。
 
【案例评析】 此案双方当事人所订立的合同虽有关于提供元件等材料、生产和销售司机 饮酒控制器产品的条款，但本案原告享有司机饮酒控制器的专利技术，双方约定的主要内容首先是原告向被 告转让该专利权，被告向原告支付转让费的条款。合同转让的标的为原告享有的专利技术，该合同的性质应 当认定为技术转让合同中的专利权转让合同。原审法院将双方当事人订立的合同认定为加工承揽合同，混淆 了合同的性质，进而依据经济合同法处理本案显然是错误的。

 
【条文】 第三百四十三条 技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技 术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。
 
【释义】 本条是对订立技术转让合同时应遵守的一般原则的规定。
　　根据这一规定，技术转让合同的当事人，在订立技术合同时可以约定让与人和受让人实施专利或者使用 技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。
　　所谓实施专利的范围，是指专利技术的推广和运用范围，即合同的标的是产品专利时，实施范围为该产 品生产、使用和销售的范围；是一种专利方法时，实施范围为使用该专利方法的范围。实施专利的范围包括 实施该项专利技术的地点、地域、期限、方式、程度等等对专利实施所限定的条件。
　　所谓使用技术秘密的范围，是指对同时具备"已知性"、"秘密性"和"实用性"的非专利技术运用的范围， 包括使用地点、地域、期限、方式、程度等等。
　　限制技术竞争和技术发展，是指违反法律、法规或社会公共利益，设置种种清规戒律非法垄断技术、妨 碍科学技术进步的行为。
　　根据本条的规定，技术转让合同当事人对实施专利或者使用技术秘密的范围可以平等协商自行约定，但 是双方所订立的技术合同不得限制技术竞争和阻碍新产品、新工艺、新材料的开发等技术进步和发展。这是 合同当事人应当承担的一项法定义务。如果在合同内容中有限制技术竞争和技术进步的条款，应当确认为无 效条款。因此而造成另一方财产损失，应当承担赔偿责任。
 
【案例】 某化工技术开发公司向某农药厂转让一种高效氯氰菊酯制备技术秘密。在某 化工技术开发公司的一再要求下，双方在技术转让合同中规定了在某农药厂使用该项技术秘密时，不得对该 项技术秘密做任何技术改进。后某农药厂在使用该项技术秘密中为了适应生产条件进一步提高产品质量，对 该项技术做了改进。某化工技术开发公司听到后以某农药厂违约向法院起诉要求赔偿。法院判决驳回某化工 技术开发公司诉讼请求。
 
【案例评析】 某化工技术开发公司与某农药厂在所订立的高效氯氰菊酯制备技术秘密转 让技术合同中，约定了受让人不得对技术做任何改进的条款。该条款实质是对技术进步的一种限制，不利于 技术竞争和技术进步，属于违反法定义务的无效条款。法院在查明事实后，认定某化工技术开发公司的起诉 理由既无有效合同依据，又无任何法律依据，所以驳回该公司的诉讼请求。

 
【条文】 第三百四十四条 专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权 有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。
 
【释义】 本条是对涉及专利的技术转让合同内容、专利实施许可合同效力和专利权人法 定义务的特别规定。
　　依据本条规定，对于专利实施许可合同的效力，取决于专利权的效力。专利权的效力具有时间性。依据 《中华人民共和国专利法》第四十五条的规定，自专利申请日起，发明专利权的期限为二十年，实用新型专 利权和外观设计专利权的期限为十年。对某一项专利权实施许可合同效力的判断，首先要看被许可的该项专 利权是否在存续期间。如果该项专利权的有效期限届满或者虽然期限未届满但该项专利权已被依法宣布无效 ，作为让予方的专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同，已经订立的亦应当确认无效。
 
【案例】 创新研究所与张某订立专利实施许可合同一份，合同约定由作为专利权人张某 将其多彩集束笔专利技术许可创新研究所使用，合同同时注明了该专利的有效期限。创新研究所支付张某技 术入门费1万元后，张某向研究所提供专利文件和有关技术资料，负责技术培训、解决生产中的技术问题。 创新研究所保证实施专利的一切技术设备、资金和技术力量等。在合同履行中，张某的"多彩集束笔"专利权 于1993年11月被中国专利局专利复审委员会宣告无效。双方发生纠纷创新研究所向法院提起诉讼。法院终审 判决：1.张某向创新研究所返还技术入门费16296元，研究所返还张某多彩集束笔一套；2.双方订立专利实施 许可合同无效；3.张某赔偿创新研究所模具损失11300元。
 
【案例评析】 根据合同法本条的规定，当事人订立涉及专利的合同中，应当注明发明创 造的名称、专利权人、专利号及专利有效期限等。创新研究所与张某订立的合同注明上述事项，是符合法律 规定的。但是专利实施许可合同只在该专利权的存续期间有效，如果该专利权有效期届满或者被宣布无效的 ，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。张某的专利权在其合同履行中被宣告无效，其合同 就失去了发生法律效力的基础，张某与创新研究所定立的合同就成为一纸无效合同。法院判决合同无效并按 无效合同处理了财产责任是正确的。

 
【条文】 第三百四十五条 专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专 利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。
 
【释义】 本条是对专利实施许可合同让与人义务的规定。
　　专利实施许可合同，又称专利许可证合同，是指专利权人或者其授权的人作为让与人许可受让人在约定 的范围实施专利技术，受让人支付约定价款所订立的合同。专利的实施，是指专利技术的推广和运用，是对 某种专利产品的生产、使用和销售，以及对某种专利方法的使用。在实践中，专利实施许可合同按照让与人 及第三人是否享有使用专利的权利，一般分为三种类型：一是独占专利实施许可合同；二是排他专利实施许 可合同；三是普通专利实施许可合同。所谓独占专利实施许可合同，是指受让人在规定的范围内享有对合同 规定的专利技术的使用权，让与人或任何第三方都不得在该范围内具有对该项专利技术的使用权。所谓排他 专利实施许可合同，是指受让人在规定的范围内享有对合同规定的专利技术的使用权，让与人仍保留在该范 围内的使用权，但排除任何第三方在该范围内对同一专利技术的使用权。所谓普通专利实施许可合同，是指 受让人在规定范围内享有对专利技术的使用权，同时让与人不仅保留着在该范围内对该项专利技术的使用权 ，而且还保留着在该范围内将该项专利技术的使用权出让给任何第三方的权利。
　　根据此条的规定，专利实施许可合同的让与人最主要的义务有三项，一是应当按照约定许可受让人实施 专利，即按照合同约定的时间、地点、范围、期限等许可让与人实施该专利技术，不得以任何借口进行干涉 和阻碍，不得侵害受让方的专利实施权；二是交付有关专利的技术情报和资料，即应当按照合同约定的时间 、地点、项目向受让人完整无误地交付专利技术资料、情报和文件等；三是提供必要的技术指导，即应当按 照合同约定的时间、期限、范围等向受让人的有关人员提供必要的技术指导，以便受让人能够正确地实施该 专利技术。
 
【案例】 丁某与某建设公司于1993年订立一份"干湿多折通道除尘器"专利实施许可合同 。合同约定，丁某许可某建设公司使用其"干湿多折通道除尘器"专利技术，制造和销售分别与2吨、4吨、6吨 、10吨锅炉相配套四种规格的产品；许可方式为普通许可；本合同生效3天内，丁某向某建设公司交付本合同 附件1、2规定的技术资料和专利产品质量、技术检验标准，某建设公司收到丁某提交的技术资料后7天内进行 全面检查核对并向丁某签署技术资料验收合格确认书，如发现技术资料不符合约定要求的，应在上述期限内 及时向丁某提出；入门费为12万元，等等。合同订立后，丁某称签约后将全部技术资料交给了某建设公司， 但无证据证明。某建设公司称丁某仅收到2吨、4吨锅炉配套设备的图纸资料，并已生产出样机。双方为给付 入门费发生纠纷。丁某诉至人民法院，双方当事人均表示要求终止合同继续履行。法院判决：丁某与某建设 公司所签订的""干湿多折通道除尘器"的专利实施许可合同终止履行；某建设公司给付丁某部分入门费2万元。
 
【案例评析】 此案原告丁某与被告某建设公司所订立的"干湿多折通道除尘器"专利实施 许可合同应当为有效合同。根据合同的约定，丁某应当在合同生效后3天内向某建设公司交付全部专利及其他 技术资料。但某建设公司未接到其部分专利技术资料，丁某又不能按照合同约定举证证明其履行了交付技术 资料的全部义务，法院因而认定丁某部分违约。鉴于丁某交付了部分资料，某建设公司部分实施了专利技术 以及双方终止履行合同等情况，判令某建设公司给付部分入门费是合理的。

 
【条文】 第三百四十六条 专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许 可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费。
 
【释义】 该条是对专利实施许可合同受让人义务的规定。
　　专利实施许可合同的受让人在合同成立后，应当按照合同约定的范围实施专利，如果超出合同约定的范 围实施专利，如擅自许可约定以外的其他人实施专利就违反了该条的法律规定和双方订立的合同，侵犯了让 与人享有的专利权。专利实施许可合同约定以外的第三人，是指除专利实施许可合同让与人、受让人及合同 约定的其他人以外的第三方当事人。按照合同的约定向让与人支付使用费，是专利实施许可合同受让人主要 义务之一，也是让与人根本经济利益所在。按照约定支付使用费，是指按照约定的时间、方式、数额和地点 支付使用费。使用费是指受让方按照合同约定应当支付的专利技术使用费。
 
【案例】 王某与红星电器厂订立"气压给水装置"实用新型专利权实施许可合同。双方约 定：王某许可红星电器厂使用气压给水装置全套设备、技术资料和技术服务，红星电器厂组织生产并销售产 品，红星电器厂给付王某使用许可费50000元，第一期给付3万元。合同订立后，王某按约定向红星电器厂提 交了技术资料，红星电器厂向王某支付了第一期专利实施许可费。红星电器厂开始批量生产该产品。在此后 的"气压给水装置"技术鉴定会上，双方当事人对该产品质量表示满意，并在鉴定报告上签字。后红星电器厂 以实施该技术合同造成本厂严重亏损为由，未告知王某即将该专利转让给某五金机械厂实施，并称第二期专 利许可费由某五金机械厂支付。王某交涉不成向人民法院提起诉讼。受诉法院判决：1.红星电器厂向王某支 付第二期专利许可费20000元；2.红星电器厂停止违约行为；3.红星电器厂赔偿王某经济损失18000元。
 
【案例评析】 此案王某与红星电器厂订立的合同为专利技术实施许可合同，双方已就合 同的主要条款开始履行。应当说该合同是合法有效的。但关键的问题是，如果受让人因实施合同发生企业经 营亏损，是否成为拒付许可费的抗辩理由？受让人以实施技术合同发生企业经营亏损，能否擅自将该合同另 行转让他人？根据合同法的规定，按照约定的方式、时间、数额向让与人支付专利许可使用费，是受让人最 基本的法定义务。在实践中，对技术转让合同约定的许可费及实施技术所必需的机器、设备、零件、专用原 材料等费用的支付，一般分为4种方式，即一次性总付、分期支付、入门费加提成费和提成费。所谓以提成费 支付，是按销售额提成或按利润额提成支付费用。按提成支付费用应当承担商业经营风险，这就是说，企业 就此技术项目的商业经营盈亏与使用费支付具有密切关系，在没有营利的情况下，让与人有可能得不到提成 费；而使用费一次总付与使用费分期支付，则不带有商业经营风险的含义，不论受让人实施该项技术盈利还 是亏损，受让人都应当按照约定数额支付。此案双方当事人对专利技术许可使用费系按照分期支付方式约定 ，不存在受到企业经营亏损影响问题，所以红星电器厂拒付第二期许可使用费的理由不足以抗辩王某索要许 可使用费用的诉讼请求。同样该理由也不能抗辩其对擅自转让专利权实施许可合同应当承担的民事责任。合 同法明确规定，专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利 。因而，受诉法院判决红星电器厂停止违约行为，补付专利技术使用费，并赔偿专利权人王某的经济损失。

 
【条文】 第三百四十七条 技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进 行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。
 
【释义】 该条是对技术秘密转让合同让与人合同义务的规定。
　　技术秘密转让合同，是指合同的让与人将其拥有的技术秘密转让给受让人，明确当事人之间技术秘密使 用权、转让权，受让人支付使用费用所订立的合同。作为技术合同标的的技术秘密，是指不为公众所知悉、 能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括技术知识、工 艺流程和操作方法等专有技术。技术秘密与专利技术同属人类智力劳动的成果，但区别很大。主要是：公开 的程度不同，专利技术是公开的，技术秘密是不公开的，由少数人掌握；有效期限不同，专利技术有一定的 保护期，超过保护期即进入公有领域，技术秘密只要不丧失秘密性，保护期限是无限的；法律保护的程度和 方法不同，专利技术的保护程度较强，其通过专利行政主管机关行政授权产生，由专利法保护，技术秘密主 要通过当事人之间订立合同进行保护，在一定情形下，受到反不正当竞争法的保护。
　　按照此条的规定，技术秘密转让合同让与人的义务有提供技术资料、进行技术指导、保证技术实用性可 靠性和保密等四项主要义务。
 
【案例】 胜利技术服务公司与长安材料厂订立"燃煤生产彩色玻璃马赛克"设备及技术秘 密转让合同，双方约定：1、胜利技术服务公司提供一套生产玻璃马赛克的成形设备和技术，负责装机、建炉 、试炉、投产的全部技术指导；2、长安材料厂付给胜利技术服务公司设备和技术转让费15万元；3、胜利技 术服务公司对该项技术秘密承担保密义务。合同订立后，胜利技术服务公司按照合同约定提供了技术，收取 了长安材料厂支付的技术转让费。长安材料厂开始试生产10个月后，因产品质量不合格停产。在合同履行期 间胜利技术服务公司未对长安材料厂进行过技术指导。长安材料厂向法院提起诉讼要求胜利技术服务公司赔 偿其损失。法院经调解双方当事人达成调解协议：1、长安材料厂将生产设备返还给胜利技术服务公司；2、 胜利技术服务公司赔偿长安材料厂50万元。
 
【案例评析】 胜利技术服务公司与长安材料厂就"燃煤生产彩色玻璃马赛克"设备及生 产技术秘密转让达成协议，该合同合法有效。根据约定，胜利技术服务公司除提供技术资料外，还负责装机 、建炉、试炉、投产的全部技术指导。但在该合同履行后，胜利技术服务公司未按照合同约定对长安材料厂 进行技术指导，导致该厂试产10个月后停产。根据合同法的规定，技术秘密的让与人应当按照约定对受让人 使用该技术秘密进行技术指导。否则属违约行为。从本案的情况看，造成长安材料厂停产原因可能很多，但 胜利技术服务公司的违约行为是主要原因。受诉法院经审理查明案情后，调解双方当事人达成调解协议，解 除了该协议，又由胜利技术服务公司承担了退货并赔偿受让人经济损失的民事责任。这种处理是适当的。

 
【条文】 第三百四十八条 技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使 用费，承担保密义务。
 
【释义】 本条是对技术秘密转让合同受让人义务的规定。
　　根据此条的规定，技术秘密转让合同的受让人负有三项主要义务：一是按照合同的约定使用技术，即按 照合同约定的范围、时间、期限、地点和方式等使用技术；二是按照合同的约定向转让人支付使用费，即按 照合同约定的时间、地点、数额和方式向转让人支付技术使用费；三是按照合同约定承担保密义务，即对转 让人约定转让的技术秘密应当进行保密。受让人泄密是严重的违约行为。
 
【案例】 某技术研究所与某化工公司签订了一份"喷水织造浆料"技术秘密转让合同。合 同约定，由某技术研究所向某化工公司提供技术资料，并派员进行技术指导、工艺控制、质量检验、操作人 员技术培训、产品售后服务等；某化工公司自合同生效起1个月内每月支付技术服务费8000元，从合同成立后 次年起按产品销售额1.5％提成；如违反合同约定的条款，赔偿履约方经济损失人民币10万元，等等。合同签 订后，某技术研究所派员传授技术、指导生产，某化工厂生产出合格产品进行销售，亦向某技术研究所支付 了前期技术服务费。后双方在合同履行中发生纠纷，某化工厂停付技术服务费。某技术研究所遂向人民法院 提起诉讼。受诉法院经审理判决：1、某化工公司在判决生效后10日内给付某技术研究所技术服务费5600元， 逾期给付按银行同期贷款利息加1倍计付迟延履行金；2、某化工公司在判决生效后10日内赔偿某技术研究所 10万元经济损失；3、某技术研究所与某化工公司所订立的技术转让合同继续履行。某化工公司不服判决提起 上诉，二审法院经审理后驳回上诉，维持原判。
 
【案例评析】 此案原告某技术研究所系"喷水织造浆料"技术秘密技术成果的所有人，被 告某化工公司是该项技术秘密的使用人。双方在所订立的技术秘密转让合同中，约定原告向被告转让"喷水织 造浆料"技术秘密，被告向原告支付技术使用费，该转让合同是在平等的基础上双方自愿达成，内容明确、具 体，且符合法律的规定。因此，该合同为有效合同。被告在支付了部分技术使用费后，以自己能够组织生产 为由拒付技术使用费，其行为不但违反了双方订立的技术转让合同，也违反了国家法律的规定。由于某化工 公司的违约，造成了某技术研究所的经济损失，且双方在合同中已有违约方赔偿履约方经济损失10万元明确 约定，所以受诉法院判决该公司补付技术服务费，并赔偿某技术研究所经济损失10万元是正确的。

 
【条文】 第三百四十九条 技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法 拥有者，并且保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。
 
【释义】 本条是对技术转让合同让与人对其让与的技术权利无暇疵及相应法定附随义务 的规定。
　　根据本条的规定，技术转让合同让与人首要的义务是保证所提供技术的权属清楚无争议，保证其系该项 技术权利的合法拥有者。如果让与人无权让与或仅有部分权利转让技术，就不能达到订立技术转让合同的目 的，就会侵害对方当事人和其他人的合法权益，甚至损害社会公众的利益，并给技术市场秩序带来消极影响 。技术转让合同的让与人除保证自己系转让权利的合法拥有者外，还应当保证所提供的技术完整、无误、有 效，能够达到合同约定的目标。这是对所提供技术成果质量提出的要求。
　　所谓技术的合法拥有者，既包括所提供技术权利的所有者，又包括所提供技术权利的持有者。所谓保证 所提供的技术完整、无误、有效，是指让与人应当保证其提供的技术成果具有完整的技术方案和必备的技术 资料、情报等，不得缺损，能使同领域一般技术人员根据所提供的资料便能完整实施；让与人所提供的技术 资料与约定其进行的技术指导等不发生技术错误和偏差，保证真实、可靠，在合同约定的领域内应用。所谓 能够达到约定的目标，是指让与人提供的技术成果能够达到双方当事人合同约定的目标。在掌握所提供的技 术质量标准时，应当区别不同情况，注意对被转让的技术成果在不同开发阶段和具体情况下的"应用"、"可靠 "的准确理解。如在专利权转让中，有些符合授予专利条件的技术成果，其要实现工业化、商业化还差相当大 的距离。在技术秘密技术成果转让中，该技术成果可以是处于不同工业化、商业化或开发阶段的技术成果。 在适用本条法律时，对于已经完成工业化、商业化的技术成果，应当保证其达到合同的约定的技术指标。合 同未约定或者约定不明确的，应当能在该行业或领域应用并达到合乎使用的一般要求。对专利技术，应当掌 握达到专利权利要求书载明技术方案的技术指标。
 
【案例】 "聚丙烯熔喷非织造布铅酯蓄电池隔板"制造技术为实达技术开发公司开发的技 术秘密。工程师李某原系实达技术开发公司该技术开发小组成员。1993年5月李某离开实达公司到邦迪冶金研 究所工作，并任该所主任。同年10月邦迪冶金研究所将"聚丙烯熔喷非织造布铅酯蓄电池隔板"技术秘密当作 自己的技术成果与亚新器件厂签订就该项技术的转让合同。合同约定，雅新器件厂向邦迪冶金研究所支付转 让费15万元；邦迪冶金研究所向雅新器件厂提供该技术全部资料并进行技术指导，以及保密义务等。合同签 订后15日内，雅新器件厂向邦迪冶金研究所支付了约定的转让费，并取得了该研究所提供的技术资料。但雅 新器件厂正待将该技术实施投产时，接到实达技术开发公司书面函件要求其停止实施"聚丙烯熔喷非织造布前 酯蓄电池隔板"技术秘密，否则将承担法律责任。雅新器件厂经了解情况后遂向人民法院提起诉讼要求解除与 邦迪冶金研究所订立的技术转让合同，并要求退回转让费和赔偿损失。受诉法院经审理后判决：1、确认双方 订立的"聚丙烯熔喷非织造布铅酯蓄电池隔板"技术秘密转让合同无效；2、邦迪冶金研究所返还收取的技术秘 密使用费15万元；3、赔偿雅新器件厂经济损失5万元。
 
【案例评析】 此案涉及的"聚丙烯熔喷非织造布铅酯蓄电池隔板"技术秘密的所有者为实 达技术开发公司。工程师李某虽是实达公司技术研制组的成员，但其参与的开发工作系职务行为，所产生的 技术成果的权利归属与其个人无关。因此李某在调任邦迪冶金研究所主任后，以该所名义与雅新器件厂签订 技术秘密转让合同，纯属侵犯实达技术开发公司合法技术秘密权益的行为。根据合同法的规定，技术转让合 同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者，并且保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到 约定的目标。这属于国家法律规定的让与人的法定义务。对于违反法律和侵害他人合法权益的技术转让行为 自始至终无效。对因侵害他人合法权益的无效合同，合同尚未履行的，不得履行；已经履行的，必须终止履 行。让与人承担侵权责任，受让人与让与人有共同侵权故意的与让与人承担连带责任。对于善意受让人，经 真正权利人许可仍可以继续使用该项技术。在合同纠纷处理中，收取的技术转让使用费应当返还，因过错造 成相对方经济损失应当承担赔偿责任。本案受诉法院在确认技术转让合同无效后，判决邦迪冶金研究所返还 技术秘密使用费并赔偿雅新器件厂经济损失，符合合同法的规定。

 
【条文】 第三百五十条 技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人 提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。
 
【释义】 本条是对技术转让合同受让人对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分承担 保密义务的规定。
　　当事人订立技术转让合同转让某项技术时，被转让的技术中往往存在未公开的秘密部分。这种情况在专 利权转让、专利申请权转让和专利实施许可等技术转让合同中均可能存在。如果对让与人享有权益的这部分 未公开技术随意披露、传播，就会极大损害让与人的权益。因此，技术转让合同的当事人在订立合同中可以 约定受让人承担相应的保密义务。当事人应当在合同中就保密的范围和期限作出明确约定，让与人在合同约 定的范围和期限内承担保密义务。
 
【案例】 1992年周某与某冰箱冷凝器厂订立"快速除霜剂"技术秘密转让合同一份。合同 约定，周某将"快速除霜剂"技术秘密转让给某冰箱冷凝器厂，由该厂给付周某技术转让费40000元；某冰箱冷 凝器厂从事该项目的技术人员相对稳定，并按技术人员身份证号码向周某提供人员名册，如上述人员另行生 产该产品，按照违反保密义务处理，偿付违约金80000元。后双方在履行合同过程中，为技术等问题发生争议 ，周某以某冰箱冷凝器厂违反保密义务为由向法院提起诉讼，要求该厂承担支付违约金的民事责任。受诉法 院经审理后，认定周某的诉讼请求缺乏事实依据，驳回其诉讼请求。
 
【案例评析】 此案双方当事人之间的争议在于某冰箱冷凝器厂是否按照合同的约定履行 了保密义务。按照合同法的规定，技术转让合同的受让人对于转让的技术秘密及其有关情报信息必须予以保 密，否则应当承担法律责任。周某与某冰箱冷凝器厂在合同中约定受让人的保密条款十分清楚，但周某依据 本条款诉请追究受让人民事责任应当对某冰箱冷凝器厂的违约行为负责举证证明。周某在诉讼中未举证证明 该厂具有掌握了该生产技术并变换地点，另行组织生产快速除霜及产品的证据，所以受诉法院依法驳回了周 某的诉讼请求。

 
【条文】 第三百五十一条 让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用 费，并且应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施 该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担 违约责任。
 
【释义】 该条是对让与人违反技术转让合同的约定应承担的民事法律责任的规定。
　　根据此条的规定，技术合同的让与人违反合同约定的行为主要有四种：一是未按照约定转让技术；二是 实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围；三是违约擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密 ；四是违反约定的保密义务。让与人违约后法定的民事责任也有四类：停止违约行为；返还部分或者全部使 用费；支付违约金；赔偿损失。
　　所谓未按照约定转让技术，包括未提供技术资料、技术服务和管理知识；迟延提供技术情报和资料等， 或提供的技术情报和资料无任何使用价值；或者所提供的技术情报和资料没有达到使该领域一般专业技术人 员能够实施发明创造的程度；违反在技术转让合同有效期维持专利有效性的义务等。对未按照约定转让技术 的，应当根据违约情节轻重等具体情况，返还部分或者全部使用费，并且支付违约金或者赔偿给履约方造成 的经济损失。实践中，违约情节轻微的，也可以不返还使用费。
　　所谓实施专利超越约定的范围、违约擅自许可第三人实施该项专利，主要是指侵害受让人专利实施权的 行为。包括在排他实施许可合同和独占实施许可合同中，排他实施许可合同的让与人不得在已经许可受让方 实施专利的范围内，就同一专利与第三方订立专利实施许可合同；独占实施许可合同的让与人除履行上述义 务外，不得在已经许可受让人实施专利的范围内实施该专利。一般说来，此种行为属于专利侵权行为与违约 行为的竞合。对实施专利超越约定的范围、违约擅自许可第三人实施该项专利的，应当停止违约行为，并根 据违约情节轻重等具体情况，承担支付违约金或者赔偿损失等民事责任。
　　所谓使用技术秘密超越约定的范围、违约擅自许可第三人使用该项技术秘密，主要是指在技术秘密转让 合同中，让与人根据约定应当在一定范围内使用、转让该项技术秘密，超越约定的范围的，就侵害了受让人 对该项技术秘密的使用权，构成了违约。对使用技术秘密超越约定的范围、违约擅自许可第三人使用该技术 秘密的，应当承担停止违约行为、支付违约金或者赔偿损失等民事责任。
　　所谓违反约定的保密义务，是指在专利实施许可合同中对实施专利有关的技术秘密或者在技术秘密转让 合同中约定让与人承担保密义务的，让与人因过错（包括故意或过失）泄露技术秘密的行为。对于实施此类 违反约定保密义务的行为人，应当承担支付违约金或者赔偿损失等民事责任。
 
【案例】 1993年10月"脚踏式脱粒机"专利权人胡某与受让人东方配件厂订立其专利权独 占实施许可合同。双方约定东方配件厂以40000元的许可费取得该项专利在某省范围内的独占实施权。合同签 订后胡某收到东方配件厂支付的40000元许可费。两个月后，东方配件厂得知朝阳农机厂也取得胡某许可的相 同范围的专利独占许可，支付胡某许可费40000元，也在准备生产、销售"脚踏式脱粒机"。东方配件厂遂向人 民法院提起诉讼，要求保护自己的专利实施权。在诉讼过程中，胡某与朝阳农机厂解除了专利实施许可协议 。后受诉法院经审理，判决：1、胡某停止违约行为；2、赔偿东方配件厂经济损失20000元。
 
【案例评析】 此案专利权人胡某与受让人东方配件厂订立的合同属于专利独占实施许可 合同。独占实施许可合同，是指专利权人许可受让方在约定的范围内实施其专利，并且专利权人不得在此范 围内自行实施或者许可第三人实施该专利，受让人支付约定的许可费的合同。一般来说，当事人在专利独占 实施许可合同中约定的实施范围是指专利实施许可的地区范围。在专利实施许可合同成立后，在约定的地区 内专利权不但自己不能实施该专利，也不能将该专利再次转让给第三方。本案专利权人胡某在与东方配件厂 订立合同后，再次许可朝阳农机厂实施该专利技术。此种行为系明显的违约行为，也是违反合同法的行为。 对于违约擅自许可第三人实施该专利的，应当停止违约行为，并根据情节轻重支付违约金或者赔偿经济损失 。受诉法院判决胡某停止违约行为，并赔偿东方配件厂的经济损失，适用法律是正确的。

 
【条文】 第三百五十二条 受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约 定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承 担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或 者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。
 
【释义】 此条是对受让人违约行为和应承担的违约责任的规定。
　　根据本条的规定，受让人的违约行为主要有四种：一是未按照合同约定支付使用费；二是实施专利或者 实用技术秘密超越约定的范围；三是未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密；四是 违反约定的保密义务。受让人违反合同约定应当承担的民事责任包括：补交使用费；停止实施专利或者使用 技术秘密，交还技术资料； 停止违约行为；支付违约金；赔偿损失。
　　受让人向让与人支付使用费，是受让人最基本的义务。所谓未按照合同约定支付使用费，是指拒付全部 使用费或者部分使用费。对受让人未按照约定支付使用费的，应当如数补交使用费，并应当支付迟延支付使 用费的约定违约金。如果经催告后仍不支付使用费或者违约金的，让与人有权责令受让人停止实施专利或者 使用技术秘密，交还有关技术资料，受让人还应当支付违约金或者赔偿损失。让与人的损失包括依合同应得 的使用费及相应利息。
　　所谓实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围、未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用 该技术秘密，是指侵害让与人技术权益的行为。一般说来，技术转让合同应当约定让与人与受让人实施专利 或者使用技术秘密的范围。受让人实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围、擅自许可第三人实施该专利 或者使用技术秘密，即构成了侵害让与人的权益。其行为包括侵害让与人的专利权；非法许可他人实施专利 ；侵害让与人技术秘密使用权、让与权；侵害让与人技术成果共有权等。对此种违约行为应当承担停止违约 行为，支付违约金或者赔偿损失的民事责任。
　　所谓违反约定的保密义务，是指在专利实施许可合同或者在技术秘密转让合同履行过程中，受让方违反 合同约定的保密条款，对实施专利有关的技术诀窍，或者对尚未公开的技术秘密及其有关情报、信息等保密 事项，因过错（包括故意或者过失）向外泄露的行为。对违反合同约定的保密义务的，应当承担支付违约金 或者承担赔偿损失的民事责任。
 
【案例】 1990年王某与某保安设备厂经中介方东方设计研究院签订一份专利实施许可合 同。合同约定王某将其"一种大动态范围直流稳压电源"实用新型专利许可某保安设备厂使用；使用期限为 1990年1月至1994年12月止。某保安设备厂在合同签订后通过中介方向王某支付入门费2万元人民币；王某收 到"入门费"后10日内向某保安设备厂提供样机及有关技术资料并指导设备厂进行技术工作。合同签订后，王 某按照约定向某保安设备厂提供了技术资料和样机等，但某保安设备厂未向王某支付2万元入门费，经催要多 次未果，王某向人民法院提起诉讼。受诉法院经审理后判决：1、某保安设备厂向王某支付使用费20000元， 并将王某的专利技术技术资料退还王某；2、王某与某保安设备厂与1990年签订的技术转让合同终止履行。
 
【案例评析】 在实践中，一般将首次支付的使用费称为"入门费"。支付使用费是受让人 最基本、最重要的合同义务。本案王某与某保安设备厂订立的专利实施许可合同合法有效，合同中明确约定 某保安设备厂应当支付王某入门费2万元，但某保安设备厂却几经催要仍拒付此笔技术使用费。某保安设备厂 的行为不但违反了当事人双方的合同约定，也违反了合同法的法律规定。根据合同法的规定，对于拒付技术 使用费的，应当补交技术使用费；拒绝补交使用费的，可以终止合同，追回技术资料，支付违约金或者赔偿 损失。本案由于双方当事人未约定违约金，王某又未提出实际赔偿请求，受诉法院判决终止合同并责令某保 安设备厂支付合同约定的"入门费"是符合法律规定的。

 
【条文】 第三百五十三条 受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益 的，由让与人承担责任。但当事人另有约定的除外。
 
【释义】 本条是对受让人履行技术合同行为侵害了他人合法权益时对他人造成损害责任 如何承担的规定。
　　依照该条的规定，只要受让人按照双方订立的技术转让合同的约定实施专利或使用技术秘密而侵害他人 合法权益的，受让人不承担任何责任，而由让与人承担责任。但当事人另有约定的，按约定办。这是让与人 对其让与技术权利无瑕疵义务违反的后果。但对于明知让与人侵权仍旧与之订立合同实施侵权行为的，应当 认定为与让与人构成共同侵权，对被害人承担连带侵权责任。
　　所谓侵害他人合法权益，是指侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权，侵害技术秘密技术成果使用 权、转让权的行为，以及侵害他人发明权、发现权、科技成果权等合法权益的行为。所谓承担责任，是指承 担造成他人侵权损害后果的停止侵权、损害赔偿等民事责任。
 
【案例】 某报社曾为张某的"人体信息诊断仪"专利技术做过宣传和中介服务工作。1993 年某报社与某无线电厂订立"人体信息诊断仪"专利技术实施许可合同。合同约定，某报社许可某无线电厂实 施其"人体信息诊断仪"专利技术，某无线电厂支付该报社专利权使用费9万元。合同订立后，某无线电厂向某 报社支付人民币9万元，并开始实施该专利技术。后某无线电厂未得到某报社应提供的完整的技术资料，双方 发生纠纷。此时张某得知某报社和某无线电厂侵害其专利权的情形，即向人民法院提起诉讼，某无线电厂亦 以某报社违约为由向该法院起诉。受诉法院将两案合并审理，判决：1、某报社与某无线电厂所订立的专利实 施许可合同无效，某报社返还某无线电厂支付的使用费8万元，赔偿2万元；2、某报社向张某赔礼道歉，并赔 偿经济损失2500元。
 
【案例评析】 此案涉及的"人体信息诊断仪"专利权属于张某享有，某报社借助其为张某 该项技术的宣传和中介之便，未经张某授权擅自与某无线电厂订立专利实施许可合同，造成某无线电厂按照 约定实施专利的行为侵犯了张某的专利权。受诉法院将张某提起的专利侵权案与某无线电厂提起的技术合同 纠纷案合并审理，查明某无线电厂为善意按照约定实施了张某的专利技术，根据法律的规定，认定其不承担 侵害他人合法权益的法律责任，判令某报社不但承担专利侵权责任，还承担造成技术合同无效的责任，从而 保护了当事人的合法权益。法院的判决是符合法律规定的。

 
【条文】 第三百五十四条 当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专 利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定 仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。
 
【释义】 本条是对在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果 分享办法的规定。
　　本条规定有以下几层含义：首先，该条规定了后续技术成果分享的原则，即互利原则。一般来说，在技 术转让合同实施过程中，会产生某些后续改进技术成果。这些成果是双方共同劳动、创造的结果，如何分享 ，按照什么原则约定分享这些成果，关系到当事人各方的合法权益以及技术转让合同的适当履行。本条将互 利作为约定分享后续技术成果的原则，尊重了各方当事人的正当权益，也是技术合同得以正确履行的保证。 其次，该条规定了当事人可以在技术转让合同中约定分享办法。这是技术转让合同当事人的合法权利，也是 避免在技术转让合同实施过程中对后续技术成果分享发行纠纷的必要措施。再次，该条规定了对分享后续技 术成果约定不明时的处理办法。对当事人在技术转让合同中对如何分享后续成果没有约定或约定不明确的， 依照本法第六十一条的规定处理；如果对分享办法仍然不能确定的，当事人任何一方无权分享另一方后续改 进的技术成果。
　　所谓后续技术成果，是指在技术转让合同有效期内，一方或者双方对作为合同标的的专利或者技术秘密 所作的革新和改良。此种革新或改良可以是重大的具有突破性的技术创新和改进，也可以是在技术细节上所 作的有实质意义的修正和改良。
　　按照本法第六十一条的规定处理，就是指在合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内 容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定 。
 
【案例】 技术人员赵某系"随动式原木剥皮机"的设计人。赵某与通达木工机械厂订立了 "原木剥皮机"技术秘密转让和剥皮机试制合同。合同约定赵某负责提供设计图纸、资料，通达木工机械厂负 责一切试制费用，并支付赵某试制图纸使用费3085元，试制期间生活费每月250元；在剥皮机合格出厂后，赵 某按产品销售额的5％提成技术使用费；产品批量生产后，赵某按产品销售额的6.5％提成技术使用费；试制 中产生新的技术成果归双方享有；如试制失败，赵某不负担试制费，不退生活费。合同签订后双方开始试制 该产品。四年后，随动式原木剥皮机试制成功，开始批量生产。同年赵某与通达木工机械厂为分享后续技术 成果、申请"延原木表面剥皮的方法及剥皮机"发明专利和提高提成技术使用费百分比发生争议，赵某以通达 木工机械厂侵权、违约为由向人民法院提起诉讼。受诉法院经调解双方当事人达成调解协议：1、原木剥皮机 后续研究的"延原木表面剥皮的方法及剥皮机"技术成果由赵某与通达木工机械厂共同享有；2、双方所签订的 技术秘密转让合同继续履行；3、赵某按产品销售额的10％提取技术使用费。
 
【案例评析】 此案双方当事人的争议主要在对原木剥皮机技术秘密转让合同履行过程中 产生的后续技术成果如何分享问题上。首先，双方在实施技术秘密转让合同过程中，是否产生了后续技术成 果？赵某系"随动式原木剥皮机"的设计人，其将该设计方案转让给通达木工机械厂使用。但当时转让的仅为 设计方案，离生产、商业阶段的产品生产还有较大距离，尚需双方进一步研究试制。经过四年的试制，终于 产生了"延原木表面剥皮的方法及剥皮机"的后续技术成果。其次，对技术秘密转让合同履行中产生的后续技 术成果如何分享？一般说来，原合同的让与人或者受让人都有在研究开发中利用作为合同标的的发明或技术 秘密的权利，都有在原有技术成果基础上进行技术创新和发展的权利。所作出的后续改进的技术成果属于作 出成果的一方，除合同另有约定外，任何一方无权要求分享另一方所作出的后续改进成果。从本案的情况分 析，双方当事人历时四载、投入大量人力物力终于试制成功投产，对于原技术方案的改进和革新都投入了劳 动。原合同中约定的后续技术成果归双方共同享有，是当事人在平等自愿协商的基础上达成的，符合当事人 的真实意愿和产生后续技术成果的实际情况。当然当事人双方对技术提成费的比例仍然可以根据变化了的情 况再行调整。因此，受诉法院经过调解根据合同规定的分享后续技术成果的原则，使当事人达成调解协议， 是符合法律规定的。

 
【条文】 第三百五十五条 法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同 另有规定的，依照其规定。
 
【释义】 本条是对技术进出口合同适用法律的原则规定。
　　法律、行政法规对技术进出口合同多年来作过一些规定，如外经贸部制定的《技术引进合同管理条例》 等，对调整我国进出口技术合同关系起到了卓有成效的作用。这些法律规范相对于一般法律规范来说，属于 特殊的法律规范，按照法律适用的原则，应当优先适用特殊法。因此，调整技术进出口合同关系，处理涉外 技术合同纠纷，应当首先适用法律、行政法规对技术进出口合同的特殊规定，对法律和行政法规没有特殊规 定的，方可以适用本节的规定。
 
【案例】 专利权人方某与菲律宾新联公司订立《实用新型专利技术转让合同》一份。合 同约定，方某将"便携式游泳安全救生装置"和"易反复充气使用的便携式游泳安全救生装置"实用新型专利技 术转让给菲律宾新联公司，并由该公司生产；方某在合同签订后10天内，将上述专利技术资料、图纸及现有 模具8套交给新联公司；菲律宾新联公司给付方某"入门费"人民币2万元整，等等。合同签订后，方某将上述 有关资料图纸及8套模据交给菲律宾新联公司，收取入门费1万元，并进行了技术指导咨询。菲律宾新联公司 也购进设备在境外设厂指派工人进行研制工作。后因当地技术条件和方某的专利技术具体工艺欠全面和完整 ，未生产出合格产品，双方遂发生纠纷，菲律宾新联公司向人民法院起诉要求赔偿。一审法院经审理认定， 当事人之间签订的专利实施许可合同符合法律规定，依法成立。根据双方履行合同的情况判决：1、解除双 方所订立的合同；2、菲律宾新联公司给付方某补偿款人民币5000元；3、菲律宾新联公司退回专利技术图纸 、资料及8套模据；4、驳回当事人其他诉讼请求。方某不服一审判决提起上诉。二审法院经审理另查明方某 与菲律宾新联公司订立的专利实施许可合同未依法经有关主管机关批准。当地地方法规《技术出口管理办法 》第11条规定未经项目审查的技术出口项目，不得与外商进行实质性谈判（包括提供样品）；该办法第17条 规定技术出口合同应报技术出口合同审批机关审批。二审法院判决：1、维持一审判决第2、3、4项；2、方某 和菲律宾新联公司所签订的专利实施许可合同无效。
 
【案例评析】 根据专利法第10条、《广东省技术出口管理办法》等有关规定，专利权人 方某将其专利技术许可给境外菲律宾新联公司实施，从中收取酬金，属于技术出口，此种行为应当经过政府 有关主管机关审批。方某未经审批，擅自与外商签订合同并提供图纸、技术资料和模具给外商，违反了技术 进出口合同的特殊规定，不受法律保护，双方订立的合同应当确认无效。二审法院在认定合同无效的基础上 ，考虑到方某付出的劳动与双方曾约定给付方某生活补助费的情况，维持给付方某的补偿费是适当的。

 
第四节 技术咨询合同和技术服务合同
（作者 张辉）
【条文】 第三百五十六条 技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预 测、专题技术调查、分析评价报告等合同。
　　技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合 同和承揽合同。
 
【释义】 本条是对技术咨询合同和技术服务合同概念的规定。
　　合同中承担技术咨询或服务任务的输出方称"受托人"，合同中的技术输入方称"委托人"。
　　技术咨询合同，是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、 分析评价报告所订立的合同。可行性论证，是指对特定技术项目的先进性、成熟性和合理性、经济效益等进 行的综合性分析比较和研究的活动。可行性论证主要包括经济效果评价、技术效果评价和社会效果评价。技 术预测，是指对技术项目实施后的发展前途、实施效用、市场前景等作出的评估。专题技术调查，是指受托 人对委托人咨询的技术项目的技术要求所进行的专题材料、数据的考察工作。分析评估报告，是指受托人对 咨询项目进行分析、计算、评估、比较、权衡利弊得失的书面文字报告。
　　技术咨询合同具有以下法律特征：1、技术咨询合同的标的是特定的技术项目；2、受托人提供的是智力 劳动，即以自己对某一方面的技术知识、信息和经验为依托为委托人服务；3、受托人的工作成果是供决策参 考的建议和方案，而不去具体解决特定问题；4、受托人不是决策者和具体实施者，除合同另有约定外，一般 只对合同约定的咨询报告的质量负责，而对委托人依咨询报告或意见实施后的风险不承担责任。
　　技术服务合同，是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。特定技术问题， 是指需要运用科学技术知识解决专业技术工作中有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产 品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等问题。在实践中，技术 培训合同和技术中介合同属于两类特殊的技术服务合同（详见第三百六十四条）。
　　以常规手段或者为生产经营目的进行一般加工、定作、修理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试等 订立的加工承揽合同和建设工程的勘察、设计、安装、施工合同，不属于技术服务合同。
　　技术服务合同具有以下特点：1、合同标的是以解决特定技术问题为内容的项目，具有专业性、广泛性、 效益性和相对性的特点；2、合同的履行方式是完成约定的专业技术工作，受托人履行合同的过程，是技术知 识传递、扩散的过程，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属；3、受托人为委托人完成 的成果，要保证质量，对实施结果承担责任。
 
【案例】 某省农科院植物保护研究所经过一年的研制，开发出一种杀死早期棉铃虫的高 效药"丰棉一号"，一切生产准备工作就绪后，却因剂型不稳定无法投产，于是经人介绍认识了某农药厂老工 人王某。经商定，王某在半个月内为研究所解决农药剂型问题，保证该药品浓度为40％乳剂；研究所负责提 供确定剂型的一切协作事项及经费，并在"丰棉一号"第一批产品投放市场后，向王某支付适当报酬。该合同 订立以后，王某如约按期解决了农药剂型问题，研究所亦准备向王某支付报酬，但在确定报酬性质和数量时 双方意见不一致。研究所认为王某提供的服务属于劳务性质，原则上应与车间工人同样对待；而王某则认为 自己提供的服务属于技术服务，应当按高于一般工人的劳动报酬支付技术服务费。
 
【案例评析】 研究所委托王某解决的"丰棉一号"农药剂型为乳油，浓度须达到40％，属 具有具体质量标准的专业技术问题。因此，该合同属于技术服务合同而不是一般民事合同。技术服务属于智 力服务，比一般劳务服务含有更多的复杂劳动，因此，它所取得的报酬相应较高。

 
【条文】 第三百五十七条 技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供 技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付报酬。
 
【释义】 本条是关于技术咨询合同委托人义务的规定。
　　委托人的义务归纳起来有四项：
　　一是阐明咨询的问题。委托人首先要向受托人说明具体的咨询项目及要求，委托人履行这一任务是受托人进 行分析论证的出发点。
　　二是按照合同约定向受托人提供技术背景材料及有关技术资料、数据。委托人应当为受托人进行调查论证提 供必要的工作条件，及时提供、补充有关资料和数据。
　　三是按时接受受托人的工作成果。这既是委托人的义务，也是其权利。工作成果是指受托人完成的咨询报告 和意见，在受托人完成咨询报告和意见后，委托人要及时组织评价鉴定，确认工作成果是否符合合同约定的 条件，予以验收。
　　四是支付报酬。这是委托人的基本义务。本条所称报酬，是指委托人向受托人所支付的作为其智力劳动和工 作成果的对价，它不包括受托人在工作中进行调查、试验、测试、分析、论证等所需的费用。这些费用，如 果合同中未作约定，则由受托人负担。
 
【案例】 某新技术开发公司为填补国内外A和B两个系列产品的空白，聘请退休高级工程 师袁某、胡某二人为技术咨询顾问，双方于1986年10月签订技术咨询合同，约定由新技术开发公司提出咨询 的问题，并提供有关技术资料及数据，支付技术咨询费1万元；由袁某、胡某承担公司的技术咨询工作，于 1987年1月前提交咨询报告。袁某、胡某按约完成了技术咨询任务，于1986年12月向新技术开发公司提交了 咨询报告。但由于该公司正值内部重组，一直未对咨询报告进行评价鉴定予以验收，也未向二人支付报酬。 1987年9月，公司工作恢复正常，撤销了该技术项目。袁、胡二人多次催问报酬，公司以咨询报告尚未经验收 ，现已无使用价值为由拒绝付酬。袁、胡二人遂诉至法院。
 
【案例评析】 袁某、胡某在合同约定的期限内提交了技术咨询报告，至于该报告是否符 合合同的约定，因新技术开发公司未按时进行验收，也未提出异议，故应视为袁某、胡某已履行了合同义务 ，其理应获得报酬。按时接受受托人的工作成果，是委托人的义务，新技术开发公司因其自身原因未按时验 收咨询报告，已经违约，其又以未验收为由拒付咨询费，没有法律依据。咨询报告有无使用价值，也不能作 为拒付报酬的依据。

 
【条文】 第三百五十八条 技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或 者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求。
 
【释义】 本条是关于技术咨询合同受托人义务的规定。
　　受托人的义务归纳起来有两项：
　　一是依约提交咨询报告或解答委托人的问题，这是受托人最基本的义务。根据这项义务，受托人要尽可 能地收集与咨询对象有关的经济技术信息、资源信息、人才信息，利用自己的技术知识和经验，综合分析项 目的技术内容，预测技术经济前景，为委托人的技术项目的决策提供科学依据、参考方案，提出具有较高科 学水平和参考价值的咨询报告和意见。咨询报告不仅是一个结论性的方案、建议，它还应该包括基本信息数 据、分析论证过程和各种可行性方案，以及最佳方案等内容。
　　二是保证咨询报告和意见达到合同约定的要求。咨询报告是委托人进行项目决策的主要依据，这要求受 托人在技术咨询工作中，要采取严肃认真的态度，力求咨询报告的先进性、可行性，避免华而不实或出现失 误、质量低劣、无参考价值等，使咨询报告和意见达到合同约定的要求。 受托人应当对技术项目进行调查 、论证，发现委托人提供的资料、数据有明显错误和缺陷的，应当及时通知委托人补充、修改，保证咨询报 告和意见符合合同约定的条件。
 
【案例】 某化工厂欲投资生产2－氨基丙酸，1994年8月该厂与某技术公司签订一份技术 咨询合同，合同约定由技术公司在3个月内提供"生产2－氨基丙酸可行性调查报告"， 化工厂负责提供技术背 景材料及有关技术资料、数据，支付技术咨询费2万元。双方还商定，若该项目可行，由技术公司负责购置 、安装设备，提供技术服务。技术公司按期向化工厂提交了可行性报告，报告中指出："化工厂投产后，可月 产10吨2－氨基丙酸和年产1000吨DOP"。化工厂向技术公司支付技术咨询费2万元，又与技术公司签订技术服 务合同，于1995年1月正式投产。投产后，化工厂实际只能月产6吨2－氨基丙酸，并且不能实现间歇生产 1000吨DOP的经济指标，遂于1995年10月停产，造成亏损20余万元。之后，化工厂以技术公司违约向法院起诉 技术公司，要求其返还2万元的技术咨询费，并赔偿20余万元的经济损失。
 
【案例评析】 做出可行性报告的受托人，应当保证向委托人提供的信息及时、有效，所 传递的知识和经验真实、实用。技术公司为了与化工厂签订技术服务合同，收取技术服务费，弄虚作假，在 可行性报告中提供了不真实的信息，致使化工厂受到重大的经济损失。故技术公司的行为是一种严重违背合 同义务的违约行为。

 
【条文】 第三百五十九条 技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据， 影响工作进度和质量的，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未付的报酬应当支付。
　　技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收 报酬等违约责任。
　　技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承 担，但当事人另有约定的除外。
 
【释义】 本条是对技术咨询合同的当事人违反合同的责任及实施咨询报告发生损失的民 事责任的规定。
　　所谓委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，是指委托人未按照合同约定提供 有关的资料和数据或者提供的数据、资料有严重缺陷，使合同约定的技术咨询项目的进度和质量受到影响。 其应承担的民事责任是：1、委托人未按合同约定提供背景材料、技术资料和数据，影响了工作的进度和质量 的，已经给付受托人的报酬不得追回，未给付的报酬要如数支付，如果给受托人造成损失，应当向受托人承 担支付违约金或者赔偿损失等违约责任。如果委托人经催告后在合理期限内仍不提供或不补充有关技术资料 、数据和工作条件，使得受托人无法开展工作的，依据本法第九十四条第三款的规定，受托人有权解除合同 ，委托人要向受托人承担支付违约金或赔偿委托人的损失等违约责任。如果当事人对此另有约定，则按约定 处理。2、委托人提供的数据、资料有严重缺陷，影响受托人工作进展和质量的，应当如数支付报酬，给受托 人造成损失的，应当支付违约金或赔偿损失。对于委托人提供的资料和数据中的明显错误，受托人有权要求 委托人补充、修改，否则，由此导致咨询报告的缺陷，受托人不承担责任。
　　在实践中，技术咨询合同的委托人违反合同约定应承担民事责任，还有如下具体情况：委托人未按期支 付报酬，应当补交报酬，并支付违约金或赔偿经济损失。
　　受托人违反合同的行为主要是：不提交咨询报告和意见；迟延提交咨询报告和意见；咨询报告和意见不 符合合同的约定条件。其民事责任分别是：1、不提交咨询报告和意见的，受托人不仅无权收取报酬，而且 应当向委托人支付违约金及赔偿损失。2、受托人迟延提交咨询报告和意见的，应当支付违约金。如果受托 人经催告后在合理期限内仍不及时进行调查论证，导致迟延提交咨询报告和意见的，依照本法第九十四条 第三款的规定，委托人有权解除合同，受托人应当返还已经支付的报酬，向委托人支付约定的违约金并赔偿 委托人因此所受到的损失，如果当事人对此另有约定，则按约定处理。3、受托人提交的咨询报告和意见不符 合合同约定，主要有以下几种情形：（1）咨询报告缺乏客观性和科学性；（2）受托人由于自身水平所限， 作出的咨询报告在研究方法、计算方法等方面存在较明显的失误，导致咨询报告质量低劣，无参考价值； （3）受托人在咨询工作中弄虚作假，欺骗委托人；（4）受托人在工作中与第三方恶意串通、损害委托人的 利益；（5）咨询报告华而不实，超越了委托人的理解能力和研究客体的实际情况。在上述情况下，受托人应 当免收报酬，支付违约金并赔偿给委托人造成的损失。如果咨询报告和意见的基本部分或主要部分符合合同 要求，但也存在明显缺陷，受托人应减收报酬，已收取全部报酬的，应返回部分报酬。
　　除当事人另有约定之外，按照受托人符合合同约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，应当 由委托人承担。一般情况下，另有约定是指合同约定由受托人决策并指导实施。
 
【案例】 顺风科技开发公司欲开发一个"农作物病虫害技术指导专家系统"。投资决策作 出后，顺风公司与一顾问小组签订了技术咨询合同，合同约定，顾问小组对"专家系统"进行技术经济论证， 评估该开发项目所需费用、投资和实施后可取得的技术经济效益，咨询方式为顾问小组对咨询题目提交以定 量分析为主的咨询报告，期限为合同签字后一个月之内。顺风公司的义务为提供充分和必要的资料、数据及 有关协作事项，支付咨询活动的一切经费和一次性支付报酬1.2万元。上述合同条款均由双方当事人履行完毕 。数月后，顺风公司开发的"专家系统"软件正式发表并投放市场，但因价格高、难以推广等原因，市场销售 情况不好，公司不仅未达到预期的经济效益，而且连开发投资也未能收回。在此情况下，顺风公司认为其所 受到的损失与顾问小组未能预测分析到不利情况有很大关系，顾问小组提交的咨询报告中"报喜多，报忧少" ，因而导致项目草率实施，遂提出追回已支付的1.2万元咨询报酬。
 
【案例评析】 本案的技术咨询合同约定的条款均由当事人双方履行完毕，该技术咨询合 同已告终止。顺风公司开发的"专家系统"因销售情况不好，造成投资无法收回的结果，完全是公司自身决策 失误造成的。首先，本案所涉技术咨询合同，是在顺风公司作出决策以后委托顾问小组对决策项目进行技术 经济分析而订立的，是先决策后论证，而不是决策以前的可行性分析。其次，双方当事人在订立合同时并没 有对实施咨询方案发生损失由谁承担责任作出特别约定。因此，顺风公司的损失应由其自己承担，与顾问小 组无关。

 
【条文】 第三百六十条 技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合 事项；接受工作成果并支付报酬。
 
【释义】 本条是关于技术服务合同委托人义务的规定。
　　委托人的义务归纳起来有三项：
　　一是按照合同约定为受托人提供工作条件，完成合同约定的配合事项。在有些情况下，实施技术服务合 同还要求委托人为受托人提供配合。一般来讲，委托人的配合事项包括：提供技术问题的内容、目标、有关 数据、图纸、人员的组织安排、样品、样机、试验场地等。
　　委托人在接到受托方关于委托人提供的技术资料、数据、样品、材料或者工作条件不符合合同约定的通 知后，应当在约定的期限内补充、修改或者更换。委托人在接到受托人关于继续工作对材料、样品或者设备 有损坏危险而中止工作的通知或建议后，应当在约定的期限内作出答复。
　　二是按期接受受托人的工作成果。接受受托人的工作成果既是委托人的权利，也是义务。委托人要按合 同约定的时间和要求验收工作成果，超过合同规定期限接受工作成果的，受托人有权要求按有偿保管收取逾 期保管费。
　　三是支付约定的报酬。技术服务合同是等价有偿的合同，委托人验收了受托人的工作成果后，就应当按 照合同约定的支付方式、结算方式向受托人支付报酬。这种报酬一般不包括受托人完成专业技术工作、解决 技术问题所需要的经费，除非合同另有约定。
 
【案例】 某市食品厂为开发利用当地枸杞资源，与某食品研究所签订了一项技术合同。 合同约定，由研究所提供技术指导，食品厂组织生产，生产出枸杞保健饮料，厂方先一次性付给技术服务费 5000元，待产品合格后再付其余技术服务费1万元。1993年2月，食品厂在研究所协助指导下生产出第一批枸 杞饮料，经当地食品卫生检验部门检验合格正式投放市场。但产品销路不好，厂内原料积压，资金周转困难 。厂方认为产品销路不好与研究所提供的服务不好有关，故未付给研究所1万元技术服务费。
 
【案例评析】 本案当事人双方订立的技术服务合同中，受托人研究所的任务是解决枸杞 饮料生产中出现的工艺性问题。在研究所的协助下，食品厂已生产出产品并经有关部门检验合格。食品厂作 为委托人到此应按合同规定，向研究所给付技术服务费1万元，其以"产品销路不好"为理由拒付报酬，是违约 行为。其一，开发枸杞保健饮料是厂方自行决定的，独立开发的，研究所并未参与决策和产品研制，双方订 立的合同是技术服务合同，不存在研究开发工作的损益共担问题。其二，产品销路不畅原因很多，既与厂方 未能很好地预测市场有关，也与产品本身的价格、质量及宣传有关，并不能以此来证明研究所提供的技术服 务不好。

 
【条文】 第三百六十一条 技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技 术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。
 
【释义】 本条是关于技术服务合同受托人义务的规定。
　　受托人的义务归纳起来有两项：
　　一是按期完成合同约定的技术项目。技术服务合同的受托人应在约定的时间内保质保量完成服务任务。 当事人可以在合同中约定验收的质量标准，合同没有规定技术指标或服务质量的，受托人应按合乎国家标准 的要求来完成工作成果。没有国家标准的，按该行业合乎实用的标准完成工作成果。
　　受托人发现委托人提供的技术资料、数据、样品、材料或者工作条件不符合合同约定的，应当及时通知 委托人。受托人在履行合同期间，发现继续工作对材料、样品或者设备有损坏危险时，应当中止工作，并及 时通知委托人或者提出建议。
　　二是传授解决技术问题的知识。技术服务合同中，受托人除要解决技术问题外，还要传授必要的知识、 信息和经验，这里所传授的知识仅指与解决该技术问题有关的知识、信息和经验。这里提供的知识、信息和 经验，不涉及专利和技术秘密的权属。委托人如果需要获得专利实施许可或取得受托人技术秘密成果的，应 当另行订立技术转让合同。
 
【案例】 1992年10月4日，某电机厂与某电器设备厂签订了一份为期一年的空调机技术 服务合同。合同约定，电机厂为设备厂生产CF－90空调机提供产品设计图纸及工艺资料，并委派技术人员10 名为设备厂培训技术工作、处理生产过程中的技术工艺等问题；设备厂支付技术服务费4万元。在电机厂的帮 助下，设备厂具备了生产CF－90空调机的能力，并且很快投入批量生产。后因设备厂经营管理不善、市场销 售渠道不畅、推销不利，导致CF－90空调机库存积压，财务出现亏损。设备厂因此提出退还工装模具，不给 付4万元技术服务费，并要求电机厂分担亏损责任。
 
【案例评析】 本案中的受托人电机厂按合同约定履行了自己技术的传递、工艺的解决、 人员的培训等义务，应当依法收取合同约定的技术服务费。受托人只有在未按照合同约定完成服务工作时， 才负免收报酬并支付违约金或赔偿金的责任，而对委托人实施技术的经济效益和其他风险不承担责任，除非 双方在合同中对此另有约定。因此，设备厂要求电机厂对其经营管理等方面的亏损分担责任，没有法律依据。

 
【条文】 第三百六十二条 技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应 当支付。
　　技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。
 
【释义】 本条是关于技术服务合同委托人在一定条件下不接受或者逾期接受工作成果， 以及受托人未按约定完成服务工作而承担民事责任的规定。
　　所谓委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，是指委托人不履行或不适当履行本法第三百 六十条规定涵盖的合同义务及符合本法的当事人的其他约定。所谓影响工作进度和质量，是指因委托人违反 合同约定的义务，使合同约定的服务项目的进度和质量受到影响。根据本条第一款的规定，委托人因违约而 影响工作进度和质量，拒绝接受或者超越约定的期限接受工作成果的，仍然应当按照约定如数支付报酬。
　　在实践中，技术服务合同的委托人违反合同约定应承担民事责任，还有如下具体情况： 1、委托人不按 合同约定提供有关技术资料、数据、样品和工作条件，影响工作质量和进度的，应当如数给付报酬，造成受 托人损失的，要支付违约金或者赔偿损失。如果委托人经催告后在合理期限内仍不提供约定的物质条件，影 响工作质量和进度的，受托人有权解除合同，委托人还应当向受托人支付违约金或者赔偿因此给其造成的损 失。2、委托人不按合同规定的期限接受工作成果，给受托人增加了保管工作成果的负担，委托人应当支付违 约金和保管费。3、逾期不支付报酬的，应当补交报酬，还应当支付违约金。
　　所谓受托人未按照合同约定完成服务工作，是指受托人违反合同的约定迟延交付工作成果；交付的工作 成果不符合合同约定的条件；对委托人提供的样品保管不善等。其应当承担如下民事责任：1、受托人迟延交 付工作成果，即构成违反合同，应当支付违约金。如果受托人经催告后在合理期限内仍不交付工作成果，依 照本法第九十四条第三款的规定，委托人可以单方解除合同，受托人应当交还技术资料和样品，返还已付的 报酬，支付违约金。2、工作成果不符合合同约定条件的，应当根据不同情况承担违约责任。一般可以分为两 种情况，一是工作成果存在一般缺陷，二是工作成果有严重缺陷。在前一种情形下，如果委托人同意利用， 受托人应减收报酬，并采取补救措施；如果委托人不同意利用，受托人应向委托人支付约定的违约金或赔偿 委托人因此受到的损失。在后一种情形下，受托人应免收报酬，并向委托人支付约定的违约金或赔偿委托人 因此受到的损失。3、受托人对委托人提供的样品，技术资料保管不善，造成丢失、缺少、变质、污染或损坏 的，应向委托人支付约定的违约金或赔偿委托人因此受到的损失。
 
【案例】 1991年8月某丝厂与某科学技术联合公司签订技术服务合同，由科技公司为丝 厂开发调试4吨燃煤微机自动控制系统。合同约定，科技公司负责设计图纸、控制方案，仪表机器选型，编制 软件，调试投运及维修、培训人员；丝厂订购调速电机一套，上位机一套，安装仪器机械，支付技术服务费 5万元，为科技公司调试投运提供工作生活条件。合同中还约定，合同履行期限为1991年8月15日至10月15日， 违约方赔偿履约方百分之十损失。之后，丝厂分期付给科技公司人民币5万元，又按合同作了相应准备，并投 入原有的一套调速电机，科技公司亦为丝厂选购了机器仪表，并十数次派员为丝厂调试，均未能达到合同要 求。1993年5月，科技公司经办人包某调离原单位而成立某自动化控制技术研究所，科技公司与包某签约将与 丝厂的技术服务业务转入该所，催促该所履行而认为已尽责。丝厂因科技公司超期1年始终未能调试成功而诉 至法院。
 
【案例评析】 科技公司未经丝厂同意而将技术服务业务转入另一研究所，属无效的民事 行为，其并不能因此而免除对丝厂的合同义务。科技公司延期1年余仍未完成合同规定的服务工作，属受托人 未按照合同约定完成服务工作的违约行为，理应免收报酬并支付违约金或者赔偿损失。因本案的技术服务合 同中约定了违约条款，故科技公司应当退还丝厂5万元的报酬，并支付合同中约定的违约金。

 
【条文】 第三百六十三条 在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委 托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新 的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。
 
【释义】 本条是对履行技术咨询合同和技术服务合同过程中产生的新的技术成果归属的 规定。
　　本条所称的新的技术成果是指当事人在履行合同义务外派生完成的，或者后续发展的技术成果，不是指 受托人应当按合同约定提交的咨询报告或工作成果。
　　技术咨询合同的受托人和技术服务合同的受托人有时会基于委托人提供的有关背景材料、技术资料、数 据、样品和工作条件派生作出新的技术成果。技术咨询合同和技术服务合同的委托人也可能在取得受托人的 咨询报告和工作成果后，进行后续研究开发，利用所掌握的知识，取得新的技术成果。处理这类技术成果的 归属和分享的原则有两条：首先是谁完成谁拥有，即受托人基于委托人所提供的技术资料和工作条件所完成 的新的技术成果，归受托人。委托人基于受托人的工作成果所完成的新的技术成果归委托人。其次是法律允 许当事人有特殊约定。当事人对履行合同过程中所派生完成和后续发展的新的技术成果归属和分享有特殊约 定的，从其约定。
　　应当说明的是，技术咨询合同和技术服务合同不同于技术开发合同和技术转让合同，其权利义务内容不 涉及专利和非专利技术成果的权属，一般也不约定技术成果的归属和分享。在履行合同过程中所传授的知识 、技术、经验和信息，除合同约定要保密的情况外，都属于公共情报，任何一方都可以自由利用，也可以向 社会公开提供。
 
【案例】 某砖厂为了开发新产品"农用水泥红土砖"，与某建筑材料工业科学研究院签订 了一份技术服务合同，约定由研究院提供技术服务，负责改进配料和工艺流程的设计工作，由砖厂提供有关 技术资料、数据和样品，支付技术服务费3万元，待技术成熟后正式投产。研究院按期完成技术服务工作， 经试产，产品能够达到预期标准，砖厂向研究院支付了3万元技术服务费，并正式投产，产品销售情况良好。 嗣后，研究院在该技术的基础上，进行后续开发，研制出"第二代农用水泥红土砖"，并向国家有关部门申请 技术成果鉴定。砖厂得知后，提出异议，认为该技术成果应归其所有。
 
【案例评析】 "第二代农用水泥红土砖"虽是研究院基于砖厂提供的有关技术资料、数据 、样品和工作条件，派生作出的新技术成果，但由于双方在技术服务合同中并未约定对履行合同过程中所派 生完成和后续发展的新的技术成果的归属和分享，依据"谁完成谁拥有"的原则，新的技术成果应归研究院所 有。砖厂以其提供了技术资料和数据为由，主张新技术成果归其所有，没有法律依据。

 
【条文】 第三百六十四条 法律、行政法规对技术中介合同、技术培训合同另有规定的 依照其规定。
 
【释义】 本条是对技术中介合同、技术培训合同所作的原则规定。
　　本法对技术中介合同、技术培训合同未作具体规定，在实践中，这两类合同属于特殊类型的技术服务合 同。技术中介合同是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三方订立的技术合同进行联系、 介绍、组织工业化开发并对履行合同提供服务所订立的合同。技术培训合同是指当事人一方委托另一方对指 定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和专业训练所订立的合同，不包括职业培训、文化学习和按照行 业、单位的计划进行的职工业余教育。《中华人民共和国技术合同法实施条例》第六章对前述两类合同的一 般性条款、委托人与受托人的权利、义务以及违约责任等作了明确规定，在新的法律、法规出台以前，前述 两类合同仍可适用该实施条例以及《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》等有关行政法 规、司法解释的规定。