（2003）高民终字第714号

上诉人（原审原告）李卫平，男，汉族，51岁，北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司副总经理，住北京市西城区辟才胡同42号西北楼11号。

被上诉人（原审被告）中国铁道出版社，住所地北京市宣武区右安门西街8号。

法定代表人曹树祥，社长。

上诉人李卫平因出版合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第8456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2003年10月13日公开开庭进行了审理。李卫平及其委托代理人，中国铁道出版社的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认为，李卫平于2002年8月21日第二次向中国铁道出版社支付购书款的当日从该社取走200册《爱马人手册》的事实可以说明，李卫平当时已知道该书定价。李卫平两次向中国铁道出版社支付购书款共计92 800元，而以80%折扣计算，单价58元，2000册的书款也是92 800元，说明李卫平是按照80%的折扣支付购书款。中国铁道出版社录制其工作人员与李卫平的通话过程的目的在于取得证据，而不是侵犯他人合法权利，虽然中国铁道出版社在录音时未征得李卫平的许可，但不能以此认定该电话录音是通过非法手段获得。原告已认可该电话录音录制的是其与陈东山的通话，且没有以证据说明在电话录音中何处被删改，故其对该录音所提异议不能成立，对该电话录音应予采信，该录音内容可以反映出李卫平已经就购书折扣变更为80%与中国铁道出版社达成一致。根据以上事实以及合同法的有关规定，可以认定李卫平与中国铁道出版社已就“将合同约定的折扣比例变更为80%”协商一致，构成对合同条款的变更，且已经实际履行。合同明确约定由中国铁道出版社向李卫平一次性支付稿酬21 000元，现中国铁道出版社仅向李卫平支付了稿酬6000元，构成违约，应承担给付剩余稿酬及相应利息的违约责任，由于合同没有明确约定支付稿酬的时间，中国铁道出版社应付逾期支付稿酬的利息自其向李卫平支付6000元稿酬的次日开始计算。鉴于中国铁道出版社已按合同约定出版了《爱马人手册》一书，双方的主要合同义务已经实际履行，李卫平由于中国铁道出版社的违约行为所造成的损失已得到了相应的救济，李卫平要求解除合同的请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条之规定，北京市第一中级人民法院判决：（一）中国铁道出版社于判决生效之日起十日内支付李卫平稿酬一万五千元及自二ОО二年九月九日起至付款时止的同期银行活期存款利息；（二）中国铁道出版社于判决生效之日起十日内支付李卫平诉讼合理支出一千元；（三）驳回李卫平的其他诉讼请求。

李卫平不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：1、被上诉人提交的电话录音获取手段不合法，存在疑点，不能作为证据使用；被上诉人提交的合同上记载的上诉人购书折扣为八折，系被上诉人擅自所做的修改，双方并未就此达成一致；上诉人所支付的购书款92 800系应被上诉人的要求支付的，上诉人并非明知书价并按照八折支付的购书款，故双方当事人并未将合同约定的购书折扣由七折变更为八折，原审判决对此的认定是错误的。2、双方所签合同有效期为三年，不仅涉及出书、付款问题，还约定了其他权利义务，被上诉人已违约，上诉人根据合同法的规定要求解除合同未履行的部分，有事实及法律依据。3、原审法院对上诉人支付的律师费3500元未予全额支持是错误的。故请求二审法院依法对一审判决予以改判，判令被上诉人退还上诉人多付的购书款11 600元；解除双方合同中未履行的部分；判令被上诉人负担上诉人支付的一审律师费3500元、上诉费及上诉人为二审支付的律师费。

中国铁道出版社服从原审判决。

经审理查明：2002年7月，李卫平（甲方，著作权人）与中国铁道出版社（乙方，出版者）就出版《爱马人手册》一书签订了图书出版合同。李卫平提交的合同载明：第一条，甲方授予乙方在合同有效期内，在国内外各地区以各种形式和文本出版发行上述作品，并拥有专有使用权。第九条，在合同有效期内，未经双方同意，任何一方不得将第一条约定的权利许可第三方使用。如有违反，另一方有权要求经济赔偿并终止合同。甲乙任一方经对方同意许可第三方使用上述作品，应将所得收益的30%交付另一方。第十三条，乙方向甲方支付一次性报酬21 000元（含稿酬6000，设计费、资料费等）。第十六条，乙方重印、再版，应将印数通知甲方，并及时向甲方支付报酬。第十九条，上述作品首次出版后，乙方及时向甲方赠样书10册，并且每次重印或再版后，乙方均应向甲方赠样书5册。同时根据甲方需要以70%折价售予甲方图书2000册。第二十二条，双方因合同的解释或履行发生争议，由双方协商解决。若协商不成，将争议提交由双方认可的上级主管部门或出版管理机构调解，也可向人民法院提起诉讼。第二十四条，本合同自签字之日起生效，有效期为3年。该合同文本上中国铁道出版社的签章日期为2002年7月3日，李卫平的签字日期为2002年7月5日。中国铁道出版社提交的合同与李卫平提交的合同有两处不同：第十九条关于购书折价为80%；第二十四条合同的有效期为5年。对此中国铁道出版社表示，双方已于合同签订后将购书折扣由七折变更为八折，认可合同有效期为3年。

2002年8月，《爱马人手册》出版发行，定价58元，印数5000册。李卫平于2002年7月26日和8月21日两次向中国铁道出版社支付《爱马人手册》预付款共计92 800元，中国铁道出版社给李卫平开具了销售专用发票。2002年8月21日，李卫平从中国铁道出版社取走《爱马人手册》200本，并向中国铁道出版社出具了收条。2002年9月9日，中国铁道出版社向李卫平支付了《爱马人手册》一书稿费6000元，李卫平为此开具了收条。李卫平在一审期间支付了律师代理费3500元。

李卫平向一审法院提起本案诉讼后，中国铁道出版社的工作人员陈东山以电话方式与李卫平进行了联系，在未经李卫平许可的情况下对该次通话过程进行了录音。在该录音中，陈东山询问李卫平：“李老师，我们看了看折扣的事，不是说80元钱7折，后来改成58元8折，咱们不是说好的吗？”李卫平回答：“对，是什么都说好了，对。”在电话录音中，陈东山还提到了稿酬问题，对此李卫平没有明确回答。李卫平表示，电话录音反映的时间、地点是真实的，但内容不真实，有删减，但其未就此主张举出相应证据。

以上事实，有李卫平提交的图书出版合同、《爱马人手册》一书、中国铁道出版社开具的两张书款发票、律师代理费收据，中国铁道出版社提交的李卫平提取200本《爱马人手册》的收条、李卫平领取6000元稿酬的收条、电话录音，以及双方当事人陈述等在案佐证。

本院认为，李卫平于2002年8月21日第二次向中国铁道出版社支付购书款时，已知该书定价为58元；其分两次向中国铁道出版社支付的购书款92 800元，与按八折计算的2000册书款数额相同；对于电话录音，李卫平认可录制的是其与陈东山的通话，且对其主张的疑点问题，未提供证据证明，故原审法院结合上述两点采信该电话录音作为证据并无不妥，该电话录音亦证明李卫平已就购书折扣变更为八折与中国铁道出版社达成一致。综合上述事实，可以认定双方当事人已就购书折扣变更为八折达成一致并已实际履行。上诉人关于双方未就此问题达成一致的上诉理由，缺乏事实根据，不予支持。

中国铁道出版社已按照合同约定出版了李卫平交付的书稿，双方主要合同义务已经实际履行。虽然中国铁道出版社迟延支付部分稿酬的行为构成了违约，但李卫平因此遭受的损失已通过本案判决得到了相应的救济，故双方的主要合同目的均得以实现。鉴于双方合同并无就此情况约定解除的条款，中国铁道出版社也不同意解除合同，李卫平关于解除合同未履行部分的请求，亦不符合法定解除的条件，故李卫平此项上诉请求缺乏事实和法律根据，不予支持。

李卫平因本案纠纷委托代理人的费用属于其诉讼支出，原审法院认为其实际支出费用过高而对其中合理部分予以支持，并无不妥。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千二百一十四元，由李卫平负担五百三十四元（已交纳），由中国铁道出版社负担六百八十元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一千二百一十四元，由李卫平负担（已交纳）。

本判决为终审判决。