武进市恒光仪器有限公司与北京孚意奥仪器发展有限责任公司
侵犯软件著作权纠纷案
北京市高级人民法院民事判决书（2003）高民终字第1263号
上诉人（原审被告）武进市恒光仪器有限公司
被上诉人（原审原告）北京孚意奥仪器发展有限责任公司
原审被告北京京恒光仪器有限公司
上诉人武进市恒光仪器有限公司（简称武进恒光公司）因侵犯软件著作权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2002)一中民初字第5070号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年11月4日受理后依法组成合议庭，并于2003年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人武进恒光公司和原审被告北京京恒光仪器有限公司（简称京恒光公司）的共同委托代理人，被上诉人北京孚意奥仪器发展有限责任公司（简称孚意奥公司）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定，1995年10月至1997年夏，谢巍曾在孚意奥公司任职。2001年1月16日，京恒光公司成立，谢巍为该公司股东及法定代表人。2001年7月15日，谢巍又入股武进恒光公司。
2002年6月13日，孚意奥公司经北京市公证处从北京威远图仪器有限责任公司公证购买由武进恒光公司生产的DT-2恒光电子经纬仪1台，并将该仪器封存于该公证处。武进恒光公司确认孚意奥公司经公证购买的DT-2恒光电子经纬仪系其生产，并确认DT-2/5恒光电子经纬仪电子操作软件的源程序与ET软件的源程序相同，DT-2/5恒光电子经纬仪使用的电子操作软件即为孚意奥公司的ET软件。ET-2/5电子经纬仪为孚意奥公司的产品，武进恒光公司及京恒光公司对孚意奥公司享有ET-2/5电子经纬仪电子操作软件（简称ET软件）的著作权不持异议。
武进恒光公司及京恒光公司向法院提供《版权许可协议书》，以证明孚意奥公司许可武进恒光公司使用ET软件。该协议约定孚意奥公司许可谢巍及其入股成立的公司无偿复制ET系列电子经纬仪及全站仪的电路板技术及软件，期限10年。该协议加盖了孚意奥公司的公章，谢巍代表武进恒光公司在该协议上签名，该协议签署日期为1999年8月9日。关于《版权许可协议书》，谢巍表示该协议系孚意奥公司仲跻旺于1999年9月提交并经办，当时协议上已加盖了孚意奥公司印章，日期是应仲跻旺要求倒签的，双方同意1999年8月9日为武进恒光公司无偿使用期限的起始日期；孚意奥公司法定代表人马超对该协议并不知情。孚意奥公司表示该协议可能系谢巍用加盖公章的空白信笺制作的，孚意奥公司在该协议上既未签署日期，也无经办人签名。仲跻旺现已死亡，对谢巍所述有关《版权许可协议书》签定情况及该协议的真实性无法核实。经法院委托北京市法庭科学技术鉴定研究所对《版权许可协议书》上孚意奥公司公章的加盖时间进行司法鉴定，检验结果排除了孚意奥公司在1999年5月24日至1999年9月24日期间内在该协议上盖印的可能。当事人对此鉴定结论均不持异议。
北京市第一中级人民法院认为,《版权许可协议书》上谢巍签署的日期为1999年8月9日，鉴于该协议履行的起始日期在《中华人民共和国合同法》施行之前，故该协议的签订、履行等法律问题应适用《中华人民共和国技术合同法》及《中华人民共和国技术合同法实施条例》。
《中华人民共和国技术合同法》第十条规定，技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立。《中华人民共和国技术合同法实施条例》第十二条第一款规定，法人订立技术合同，由法定代表人或者授权的人员在合同上签名或者盖章，并加盖法人的公章或者合同专用章。依据上述规定，《版权许可协议书》仅盖有孚意奥公司的公章，没有法定代表人或授权代表的签章。因此，该协议不具备法律规定合同成立的基本形式要件。现仲跻旺已死亡，相关事实无从核查。目前尚无证据证明该协议系仲跻旺所签，亦无证据证明该协议系孚意奥公司授权仲跻旺代表该公司与谢巍及谢巍入股的武进恒光公司所签。且谢巍在对该事实的陈述中已表明孚意奥公司法定代表人马超对该协议并不知情。现孚意奥公司对该协议也未予追认。
谢巍曾经是孚意奥公司职员，有接触ET系列电子经纬仪及全站仪的电路板技术及软件的机会。现有证据无法证明武进恒光公司使用的ET软件系孚意奥公司依照《版权许可协议书》交付给谢巍。因此，仅凭该协议无法确定孚意奥公司实际履行了合同义务。综上所述，武进恒光公司及京恒光公司仅凭该协议主张DT-2/5恒光电子经纬仪所使用的软件系孚意奥公司许可使用，证据不足。故武进恒光公司未经孚意奥公司许可，复制ET软件的行为，侵犯了孚意奥公司对该软件享有的复制权及发行权，依法应承担相应的民事责任。谢巍在明知武进恒光公司生产的DT-2/5电子经纬仪未经孚意奥公司许可使用ET软件，系侵权产品，却仍然组织京恒光公司进行销售，其行为构成共同侵权。基于谢巍系京恒光公司的法定代表人，其侵权责任应由京恒光公司承担。武进恒光公司及京恒光公司对孚意奥公司应当停止侵害、赔偿损失。由于销毁侵权产品并非当事人承担民事责任的方式，故孚意奥公司所提判令武进恒光公司及京恒光公司销毁侵权产品的请求，不予支持。
由于孚意奥公司的产品销量并未减少，其销售价格虽有下降，但因为导致产品价格下降的因素较多，孚意奥公司未能举证证明其产品价格下降的主导因素系DT-2/5恒光电子经纬仪投入市场所致，而武进恒光公司及京恒光公司的违法所得又无法确定，因此，孚意奥公司主张武进恒光公司及京恒光公司赔偿经济损失200万元，证据不足。法院将根据谢巍入股武进恒光公司的时间、DT-2恒光电子经纬仪的销售价格、销售成本等因素，并考虑DT-2恒光电子经纬仪的仪器编号所显示的产品数量，酌定孚意奥公司的经济损失。根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）、（二）项、第二十五条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款之规定，判决：（一）武进恒光公司、京恒光公司于本判决生效之日起，立即停止复制、发行ET-2/5电子经纬仪电子操作软件。（二）武进恒光公司、京恒光公司于本判决生效之日起十日内，赔偿孚意奥公司经济损失五十万元。
武进恒光公司不服一审判决，上诉至本院。其上诉理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、涉案的《版权许可协议书》是真实存在的。司法鉴定书未否认该协议上的签章的真实性，当事人对此均不持异议。2、确认涉案的《版权许可协议书》效力的法律应当适用我国著作权法及合同法，而不应当适用技术合同法。3、《版权许可协议书》当事人双方已经实际履行。该协议签定后，孚意奥公司向武进恒光公司交付了涉嫌侵权软件的源程序，且孚意奥公司在诉讼中也确认谢巍在孚意奥公司工作期间不可能接触到该软件源程序。因此，一审判决认定孚意奥公司并未实际履行《版权许可协议书》是错误的。4、基于武进恒光公司未侵犯孚意奥公司的软件著作权，一审判决武进恒光公司赔偿孚意奥公司50万元经济损失缺少事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回孚意奥公司的全部诉讼请求。
孚意奥公司、京恒光公司均服从一审判决。 本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，还补充查明：谢巍在孚意奥公司任职期间担任该公司业务经理，有条件接触和了解孚意奥公司的ET-2/5电子经纬仪电子操作软件技术。DT-2恒光电子经纬仪和DT-5恒光电子经纬仪为武进恒光公司DT恒光电子经纬仪的系列产品（即DT-2/5恒光电子经纬仪），DT-2/5恒光电子经纬仪电子操作软件的源程序与孚意奥公司的ET软件的源程序相同，DT-2/5恒光电子经纬仪使用的电子操作软件即为孚意奥公司的ET-2/5电子经纬仪电子操作软件。京恒光公司系武进恒光公司生产的DT-2/5恒光电子经纬仪产品在北京地区的总经销商。京恒光公司在庭审时认可其在北京销售过涉案侵权产品。 庭审后，武进恒光公司在本院规定的期限内未能提交足以推翻一审判决认定《版权许可协议书》未成立以及能够支持其上诉理由的有效证据。
上述事实，有武进恒光公司和京恒光公司提交的《版权许可协议书》、京恒光公司章程、武进恒光公司股东出资证明书、北京市公证处出具的《公证书》、北京市法庭科学技术鉴定研究所出具的《文件检验意见书》、谢巍的证言、当事人的陈述以及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题在于武进恒光公司制作涉案软件的行为是否经过孚意奥公司许可。《版权许可协议书》是武进恒光公司在本案中提出的唯一抗辩理由。因此，依法确认《版权许可协议书》是否成立，是认定武进恒光公司的抗辩理由能否成立的前提。至于该协议书是否有效，不属本案审理范围，该协议在本案中的作用在于能否证明武进恒光公司使用孚意奥公司ET系列电子经纬仪中软件技术的合法性。由于《版权许可协议书》内容既涉及ET系列电子经纬仪及全站仪的电路板技术，也涉及仪器使用的软件的复制和使用，其性质应为技术转让合同，一审法院依据我国合同法生效之前的技术合同法第十条即“技术合同自当事人在合同上签字、盖章后成立”、技术合同法实施条例第十二条第一款即“法人订立技术合同，由法定代表人或者授权的人员在合同上签名或者盖章，并加盖法人的公章或者合同专用章”，确认该协议书因不具备合同成立的法定形式要件而未成立，适用法律正确无误。 武进恒光公司据以抗辩的《版权许可协议书》在一审期间已经有司法鉴定结论在案佐证，排除了该协议书上落款时间与孚意奥公司在上面加盖印章的时间的一致性，也就证明孚意奥公司并非是在谢巍所述的时间内在该协议书上加盖的公章。现孚意奥公司加盖公章的具体时间无法确定，武进恒光公司又不能提供其他有效证据佐证该协议书确实是倒签时间后盖印章，谢巍所说的孚意奥公司签定该协议的经办人仲跻旺业已死亡，谢巍的证言并无其他证据予以印证，武进恒光公司和京恒光公司对其据以抗辩的《版权许可协议书》存在的诸多疑点又不能作出合理的解释。据此，《版权许可协议书》的真实性本院不予认定。武进恒光公司这一抗辩理由不能成立，其生产、京恒光公司销售DT-2/5恒光电子经纬仪的行为构成对孚意奥公司ET-2/5电子经纬仪电子操作软件著作权的侵犯。对于该侵权行为，武进恒光公司和京恒光公司理应承担停止侵权并赔偿经济损失的法律责任。在对孚意奥公司的实际损失或武进恒光公司和京恒光公司的非法获利均无依据计算具体数额的情况下，考虑武进恒光公司和京恒光公司确有明显侵权故意之情节，一审法院依法酌情确定武进恒光公司和京恒光公司赔偿孚意奥公司经济损失50万元并无不当。
综上，武进恒光公司所提上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20 010元，财产保全费5520元，由北京京恒光仪器有限公司、武进市恒光仪器有限公司负担13 030元（于本判决生效后7日内交纳），由北京孚意奥仪器发展有限责任公司负担12 500元（已交纳）；二审案件受理费20 010元，由武进市恒光仪器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 孙苏理
审 判 员 魏湘玲
二 ○ ○ 三 年 十二 月 十六日
书 记 员 孙 娜
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