（2000）高知终字第85号

　　上诉人（原审原告）贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司，住所地贵州省贵阳市龙洞堡见龙洞路138号。
　　法定代表人陶华碧，董事长。

　　上诉人（原审被告）湖南华越食品有限公司，住所地湖南省长沙市奎塘航空路1号。

　　法定代表人易长庚，总经理。

　　被上诉人（原审被告）北京燕莎望京购物中心，住所地北京市朝阳区北四环东路9号。

　　法定代表人刘向东，总经理。

　　上诉人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（简称贵阳老干妈公司）、湖南华越食品有限公司（简称湖南华越食品公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（1999）二中知初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贵阳老干妈公司的委托代理人，湖南华越食品公司的委托代理人，被上诉人北京燕莎望京购物中心的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　北京市第二中级人民法院判决认定，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉具有一定的历史过程，“老干妈”作为该公司生产的风味豆豉的商品名称已得到特定地区广大消费者的认同和理解。“老干妈”作为商品名称，已与该企业及其生产的风味豆豉密切相关，成为一体。该产品在同类商品领域内是具有较高的市场占有率的，意味着在一定范围内享有较高的知名度。该产品深受广大消费者的喜爱，法律应对其合法权益给予保护。贵阳老干妈公司所使用的“老干妈”风味豆豉包装瓶瓶贴的设计具有一定的独创性，亦应予以保护。

　　湖南华越食品公司在最初使用该商品名称时，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉已在一定的范围内享有较高的知名度，且湖南华越食品公司对使用该商品名称的历史渊源，缺乏合理的依据，这种使用方式具有明显的“搭车”故意。湖南华越食品公司的此种使用方式极易使消费者产生混淆，造成误认。湖南华越食品公司的行为构成了不正当竞争，应承担相应的法律责任。湖南华越食品公司除继续使用已获得外观设计专利权的“老干妈”风味豆豉包装瓶瓶贴外，不得再使用与贵阳老干妈公司相近似的“老干妈”风味豆豉包装瓶瓶贴。贵阳老干妈公司要求经济赔偿的数额偏高，将综合本案的实际情况酌情确定。鉴于国家商标局已审定“刘湘球老干妈及图”商标，并予以核准注册，故贵阳老干妈公司请求湖南华越食品公司停止使用“老干妈”的商品名称及要求公开赔礼道歉的请求，不予支持。北京燕莎望京购物中心销售的湖南华越食品公司生产的“老干妈”风味豆豉，所使用的包装瓶瓶贴已获得外观设计专利权，故北京燕莎望京购物中心的销售行为没有侵犯贵阳老干妈公司的合法权益。依据有关法律规定，判决：一、湖南华越食品公司停止使用并销毁其在未获得外观设计专利权前与贵阳老干妈公司相近似的包装瓶瓶贴；二、湖南华越食品公司赔偿贵阳老干妈公司经济损失15万元；三、驳回贵阳老干妈公司其他诉讼请求。

　　贵阳老干妈公司、湖南华越食品公司均不服原审判决，向本院提起上诉。贵阳老干妈公司的上诉理由是：原审判决认定事实错误。第一，虽然湖南华越食品公司获得了外观设计专利权，但按照最高人民法院的批复精神，法院应对其专利权进行具体的分析，并判断是否构成侵权。而原审法院以其拥有外观设计专利权为由，认定不构成侵权，缺乏法律依据；第二，湖南华越食品公司申请注册的商标尚处于核准异议的复审阶段，没有获得最终授权，但原审判决却认定其已获得商标权，显然是错误的；第三，原审判决判定湖南华越食品公司只赔偿经济损失15万元，没有合理的依据；第四，原审判决判定北京燕莎望京购物中心不承担侵权责任是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法作出公正裁决。

　　湖南华越食品公司的上诉理由是：原审判决认定事实不清。第一，根据湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂签订的“联营协议”内容，由贵阳南明唐蒙食品厂提供联营产品的瓶贴，因此，被控侵权产品的瓶贴不是湖南华越食品公司设计的，侵权责任不在湖南华越食品公司，湖南华越食品公司没有侵权的故意；第二，在贵阳老干妈公司获得外观设计专利权时，湖南华越食品公司已经不使用该瓶贴；第三，贵阳老干妈公司的产品不是知名产品，不可能造成同一地区消费者的误认；另外，信息沟通的欠缺造成了不适当的竞争。湖南华越食品公司在没有主观故意的情况下，实施了与贵阳老干妈公司相冲突的经营行为，是与反不正当竞争法中所禁止的不正当竞争行为有本质区别的。因此，湖南华越食品公司虽使用了原审判决附图2的瓶贴，但并不属于不正当竞争行为。故请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法作出公正裁决。

　　北京燕莎望京购物中心服从原审判决。

　　本院经审理查明，贵阳南明实惠饭店成立于1994年1月，创始人是陶华碧女士。该饭店于1994年11月更名为贵阳南明陶氏风味食品店，1997年5月更名为贵阳南明陶氏风味食品厂，1997年11月更名为贵阳老干妈公司。1994年11月，贵阳老干妈公司推出了以“老干妈”为商品名称的风味食品，其中以“老干妈”风味豆豉倍受消费者欢迎。1996年8月，该公司开始在其生产的“老干妈”风味豆豉外包装上，使用由该公司经理李贵山设计的包装瓶瓶贴。该瓶贴以红色为基本色调，整体图案的中部为产品发明人陶华碧女士的肖像。肖像下部为书写独特、鲜明的“老干妈”三个字，肖像左、右两侧自上而下分别写有“实惠饭店”、“风味豆豉”八个字，该八个字均置于黄色椭圆形图案内；整体图案左部为产品说明文字，右部为产品配方和执行标准等文字，在这些文字的上下两边分别写有“香辣突出”、“优雅细腻”和“贵州特产”、“精工酿造”等字，这些字置于黄色椭圆形图案内。1997年12月李贵山就其设计的瓶贴向中国专利局申请了外观设计专利，于1998年8月22日获得外观设计专利权。李贵山还于1997年12月30日将该瓶贴在贵州省版权局进行了产品设计图纸的版权登记。1999年1月，贵阳市人民政府将“老干妈”风味豆豉列为贵阳市名牌产品，贵州省经济贸易委员会和贵州省技术监督局确认陶华碧牌“老干妈”风味豆豉为贵州省名牌产品，1999年11月，中国食品工业协会颁发给贵阳老干妈公司先进企业证书。贵阳老干妈公司提供了其自1997年到2000年每年销售“老干妈”风味食品的数量及向国家纳税的有关证据，证明其1998年的销售额为4548万元，为国家纳税329万元；1999年的销售额为1.07亿元，为国家纳税近1500万元；2000年的销售额为1.315亿元，为国家纳税2400万元。

　　湖南华越食品公司于1997年9月成立。同年10月，该公司与贵阳南明唐蒙食品厂签订了“联营协议书”，约定双方共同开发生产“老干妈”风味豆豉，贵阳南明唐蒙食品厂提供技术，湖南华越食品公司提供生产所需的设备、设施及场地。同年11月，双方联合生产的“老干妈”风味豆豉开始上市，该产品使用的包装瓶瓶贴与贵阳老干妈公司使用的包装瓶瓶贴相比，除产品批号、执行标准、生产厂家、厂址电话、邮政编码不同以及将陶华碧女士肖像换成了刘湘球女士肖像外，其余色彩、图案、产品名称及“老干妈”三个字的字体均相同。其中，“老干妈”三个字的字体是从书法家史穆先生的题词“祝愿湖南华越老干妈风味豆豉飞黄腾达”中摘录下来，用作联营产品外包装上的。史穆先生提交文字证明称，题词中“老干妈”三个字系按照湖南华越食品公司提供的字体临摹的，不是其本人作品。

　　1998年1月，湖南华越食品公司以其法定代表人易长庚设计的“老干妈”风味豆豉的瓶贴向中国专利局提出外观设计专利权的申请，1998年10月被授予外观设计专利权。该瓶贴与李贵山设计的贵阳老干妈公司使用的瓶贴相比，只是将写有文字的椭圆形图案改变为菱形图案。随后，湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂将其联合生产的风味豆豉的瓶贴进行改版，改版后的瓶贴使用了获得外观设计专利权的图案，但仍使用了与贵阳老干妈公司产品瓶贴中字体相同的“老干妈”三个字。

　　1998年4月，湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂签订“合同终止协议书”，双方解除了联营关系。湖南华越食品公司开始单独生产“老干妈”风味豆豉等系列风味食品，仍以“老干妈”为商品名称，并继续使用原来的包装、装潢。湖南华越食品公司为宣传其生产的“老干妈”风味豆豉花费了一定数量的广告费用。

　　1999年，北京燕莎望京购物中心与北京市兴蜀蓉府南食品有限公司建立商品代销关系。1999年5月，北京市兴蜀蓉府南食品有限公司与湖南华越食品公司签订了购销合同，约定向湖南华越食品公司购买价值7万余元包括“老干妈”风味豆豉在内的系列产品。之后，北京燕莎望京购物中心开始为北京市兴蜀蓉府南食品有限公司代销湖南华越食品公司生产的“老干妈”系列风味食品。北京燕莎望京购物中心审查了由北京市兴蜀蓉府南食品有限公司提供的湖南华越食品公司企业法人营业执照、卫生许可证、进京食品、食品用产品卫生质量认可证、外观设计专利证书、税务登记书及购销合同等相关文件。　

　　1999年8月，贵阳老干妈公司从北京燕莎望京购物中心购买了湖南华越食品公司生产的“老干妈”风味豆豉及“老干妈”风味辣三丁，外包装瓶上使用的均是湖南华越食品公司获得外观设计专利权的瓶贴。

　　1998年12月1日，湖南华越食品公司向国家工商行政管理局商标局（简称国家商标局）申请注册“刘湘球老干妈及图”商标，使用类别为第30类商品。该商标已被初步审定并公告。同年12月30日，贵阳老干妈公司向国家商标局申请注册“陶华碧老干妈及图”商标，使用类别为第30类商品。该商标亦已被初步审定并公告。在异议期内，双方分别对对方商标提出异议。2000年8月，国家商标局分别作出了商标异议的裁定，驳回异议人所提的异议。双方均在法定期限内，向国家商标评审委员会申请复审，目前正在审理中。

　　1998年5月至1999年1月，全国各地出现了由不同生产厂家生产的“老干妈”系列产品，为此，贵阳市工商行政管理局向全国各地工商行政管理局发函，请求予以查处。各地工商行政管理局已分别进行了查处。

　　1999年11月30日，贵阳老干妈公司以湖南华越食品公司生产的“老干妈”风味豆豉盗用了其产品的特有名称，并仿冒其产品瓶贴，在消费者中造成混淆、误认，侵犯了其合法权益；北京燕莎望京购物中心违法销售湖南华越食品公司生产的仿冒“老干妈”产品，亦侵犯了其合法权益为由，向北京市第二中级人民法院提起诉讼，请求：停止在被控侵权产品上使用与其产品瓶贴相近似的包装、装潢；停止使用“老干妈”商品名称；销毁被控侵权产品及其标识、瓶贴；赔礼道歉、消除影响；赔偿经济损失40万元并承担诉讼费用。

　　上述事实有贵阳老干妈公司提供的“老干妈”风味豆豉包装瓶贴、版权登记证书及该作品登记的图案复制件、“老干妈”风味豆豉包装瓶贴外观设计专利证书、湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂生产的“老干妈”风味豆豉包装瓶贴及湖南华越食品公司独家生产的“老干妈”风味豆豉包装瓶贴、湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂联营协议书、贵阳市工商行政管理局关于“贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司变更沿革的证明”、国家工商行政管理局的核驳通知书、获奖证书、有关新闻报道文章、北京燕莎望京购物中心销售湖南华越食品公司“老干妈”风味豆豉的购物发票；湖南华越食品公司提供的其“老干妈”风味豆豉包装瓶贴外观设计专利证书及外观设计图、刘湘球头像及“老干妈”文字商标注册公告、广告宣传费用发票、广告播出证明、湖南华越食品公司“老干妈”宣传画册、获奖证书；北京燕莎望京购物中心提供的商品代销协议书、湖南华越食品公司卫生许可证、进京食品、食品用产品卫生质量认可证、工矿产品购销合同及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

　　本院认为，知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。根据本案的相关事实，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味食品自投放市场以来，受到消费者的青睐，在较短时间内产品便畅销全国，销售量一直呈上升趋势，为国家纳税上千万元。既使在市场上出现了侵权产品的情况下，其销售量仍然处于上升趋势。由于其产品质量好，知名度高，在全国各地相继出现了多家仿冒其产品的厂家，严重损害了广大消费者的利益。1998年、1999年，贵阳市工商行政管理局多次向全国各地工商行政管理局发出公函，请求予以查处。由于该商品在市场上具有一定的知名度，属于为相关公众所知悉的商品。故应认定该商品为知名商品。

　　知名商品的特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。知名商品的特有名称不需要任何部门的认定或授予，而完全是经营者的一种市场成果，只要一种商品名称在市场上具有了区分相关商品的作用，就应认定具有了特有名称的意义。“老干妈”作为一种地方风味豆豉的商品名称是贵阳老干妈公司创先使用的，也是由于贵阳老干妈公司的使用而知名的。“老干妈”三个字虽然没有独特的创新，但由于贵阳老干妈公司的使用，使“老干妈”三个字已经与贵阳老干妈公司及其生产的风味豆豉密切相关，不可分割，成为了该商品的代表和象征，在社会上说起“老干妈”，人们自然会想到它代表贵州老干妈公司生产的风味豆豉。故“老干妈”已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征，应认定“老干妈”为贵阳老干妈公司生产的风味豆豉的特有名称。

　　“老干妈”风味豆豉产品的包装、装潢，不是风味豆豉产品所通用的。该商品外包装瓶贴的色彩为红色，整体图案的中部为陶华碧女士肖像，肖像下部为书写独特的“老干妈”三个字，具有与其他类似商品包装、装潢相区别的个性特征。应认定“老干妈”风味豆豉产品的包装、装潢为其所特有。

　　将湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂联营生产的“老干妈”风味豆豉产品的包装瓶瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴相比较，可看出，二者除所使用的肖像、产品批号、执行标准、生产厂家、厂址、电话、邮编不同外，其余图案的色彩、图形、文字排列、“老干妈”三个字的字型完全一致。故应认定湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂联营生产的“老干妈”风味豆豉所使用的名称、包装、装潢，与贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉所使用的名称、包装、装潢相近似，已给消费者造成误认，构成对贵阳老干妈公司享有的知名商品特有名称、包装、装潢的侵权。湖南华越食品公司上诉认为其与贵阳南明唐蒙食品厂曾约定，由贵阳南明唐蒙食品厂提供产品的瓶贴，故造成联营生产的产品与贵阳老干妈公司产品的包装、装潢相近似的后果，其没有主观故意。因“老干妈”风味豆豉是知名商品，该产品畅销全国，故湖南华越食品公司的上诉理由不能成立。

　　湖南华越食品公司改用其获得外观设计专利权的瓶贴后，产品名称仍为“老干妈”，与在此之前产品上使用的瓶贴相比，包装、装潢的整体风格、设计手法以及“老干妈”三个字的字形完全相同，图案结构、色彩运用及其排列组合也完全一致。区别仅在于将原瓶贴上的黄色椭圆形图案，改变为黄色菱形图案，以及图案中的文字内容有所变动。但从整体上看，普通消费者仍然不能区分出该产品与贵阳老干妈公司同类产品的区别，该产品所使用的名称、包装、装潢仍旧与贵阳老干妈公司同类产品相近似，给消费者造成混淆，因此亦构成侵权。现湖南华越食品公司以使用的瓶贴已获得外观设计专利权为由，认为其使用该瓶贴用作其产品的包装、装潢的行为，不构成对贵阳老干妈公司的侵权。由于本案案由为不正当竞争纠纷，权利人请求保护的是其知名商品特有的名称、包装、装潢的权利，它与专利权属于两种类型的知识产权权利。不同类型的知识产权权利发生冲突，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。因此，湖南华越食品公司以其享有外观设计专利权为由，主张不构成对贵阳老干妈公司侵权的抗辩理由不能成立。由于贵阳老干妈公司在风味豆豉产品上使用的“老干妈”特有名称及其包装、装潢的行为先于湖南华越食品公司，故湖南华越食品公司使用其瓶贴用作产品包装、装潢，并使用“老干妈”作为商品名称，已经给消费者造成混淆，其行为属于不正当竞争，构成对贵阳老干妈公司的侵权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。湖南华越食品公司上诉认为，信息沟通的欠缺，是造成两省同类企业的产品包装、装潢相近似的真正原因，不属于不正当竞争，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于双方分别申请注册的商标，均在国家商标评审委员会审理中，均未获得商标权，故原审法院认定湖南华越食品公司已获得“刘湘球老干妈及图”商标权有误，本院予以纠正。

我国反不正当竞争法对侵权赔偿确定的原则是，以权利人因侵权人的侵权行为而受到的损失或侵权人获得的利润为赔偿依据。由于贵阳老干妈公司没有提供其因侵权而受到的损失，湖南华越食品公司也没有提供其因侵权所获得的利润，故本院按照实际情况予以酌定。湖南华越食品公司在1998年-1999年为此产品支出广告费用近160万元，按照商业惯例，经营者所获利润通常要高于广告投入，故贵阳老干妈公司要求湖南华越食品公司赔偿40万元人民币的诉讼请求应予支持。北京燕莎望京购物中心销售了湖南华越食品公司生产的侵权产品，贵阳老干妈公司要求其停止继续销售侵权产品的行为，理由正当，本院予以支持。

　　综上，原审判决认定事实不清，应予改判；贵阳老干妈公司的上诉理由正当，对其上诉请求应予支持，湖南华越食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

　　一、撤销北京市第二中级人民法院（1999）二中知初字第132号民事判决；

　　二、湖南华越食品有限公司停止在风味豆豉产品上使用“老干妈”商品名称；

　　三、湖南华越食品有限公司停止使用与贵阳南明老干妈风味食品有限公司生产的“老干妈”风味豆豉瓶贴相近似的瓶贴；

　　四、湖南华越食品有限公司赔偿贵阳南明老干妈风味食品有限公司经济损失40万元（本判决生效后一个月内给付）；

　　五、北京燕莎望京购物中心停止销售湖南华越食品有限公司生产的“老干妈”风味豆豉；

　　六、湖南华越食品有限公司于本判决生效后一个月内，在一家全国发行的报纸上向贵阳南明老干妈风味食品有限公司致歉，致歉内容须经本院核准。逾期不执行，本院将在报纸上公布本判决，相关费用由湖南华越食品有限公司负担。

　　一审案件受理费8510元，由湖南华越食品有限公司负担（本判决生效后7日内缴纳）；二审案件受理费8510元由湖南华越食品有限公司（已缴纳）。

本判决为终审判决。