（2003）一中民终字第2421号

上诉人（原审被告）北京金山软件有限公司，住所地北京市海淀区双榆树小区知春路76号701室。
法定代表人雷军，董事长。

被上诉人（原审原告）北京世纪豪杰计算机技术有限公司，住所地北京市海淀区西大街36号昊海楼8层。

法定代表人梁肇新，董事长。

北京世纪豪杰计算机技术有限公司（简称豪杰公司）诉北京金山软件有限公司（简称金山公司）不正当竞争纠纷一案，因金山公司不服北京市海淀区人民法院2002年10月28日作出的（2002）海知初字第13323号民事判决，于2002年11月8日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年4月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人金山公司的委托代理人，被上诉人豪杰公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市海淀区人民法院判决认定，金山公司与豪杰公司均开发和经营播放软件，属于同业竞争者。金山公司在推出《金山影霸》产品并进行宣传时，在宣传材料中明确以竞争对手豪杰公司为参照物进行对比。其所采用的对比方式是将自身的团队精神与对方的单枪匹马对比，将自已的产品与对方的产品功能相比，将自身的技术人员与对方的法定代表人相联系。对于上述对比内容，金山公司均未提供证据加以证明其客观性。金山公司既非普通消费者对产品进行评价、也非新闻媒体行使舆论监督权，更非具有特定职权的部门行使测试、检验和公示的权力，在没有确实和全面的事实依据的情况下所作的误导性对比宣传，会给公众造成豪杰公司不具有团队精神、产品功能欠缺且有问题、其技术人员孤军奋战，而金山公司团队努力、技术人员技术能力不亚于豪杰公司、产品功能更齐全、技术性能更优的印象。金山公司的行为构成了商业诋毁，应予立即停止。此外，金山公司、豪杰公司均是在软件行业有一定知名度的企业，正如金山公司所述豪杰公司的超级解霸在同类产品中具有垄断地位，金山公司在新产品上市之时，选择这样一位竞争对手作为对比参照，面对的对象为同业人员和新闻媒体，尽管宣传材料未在纸质媒体和广播电视中扩散，但是金山公司宣传所形成的印象可能留下；另一方面，在收到豪杰公司要求停止的函件后，宣传材料中的一篇文章仍然在互联网上传播，在一定程度上加重了损害后果。金山公司与豪杰公司均系开发和经营软件的企业，互联网的用户应当均是其潜在的客户，其可能的不良影响不容忽视。原审法院采纳豪杰公司主张，金山公司应在国内一家IT媒体上向豪杰公司公开致歉。对于损失额，原审法院认为，至少不良宣传所直接面对的对象可能成为流失的客户，互联网上的扩散尽管只是宣传材料中的一份，但基于上述理由，其后果应不亚于一次视听会，因此豪杰公司所受损失至少应是视听会参会人员流失的2倍。对于代理费，豪杰公司未提供证据，原审法院不予采信。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十四条的规定，原审法院判决被告金山公司立即停止散布不当言论的不正当竞争行为；本判决生效之日起三十日内，被告金山公司在《中国计算机报》上刊登致歉声明、消除影响，逾期不履行，本院将拟定一份公告刊登于相关媒体，费用由被告金山公司负担；本判决生效之日起十日内，被告金山公司赔偿原告豪杰公司损失三万元。

金山公司不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉。金山公司上诉称：首先，上诉人的相关宣传材料在被上诉人提出意见后，便通知各媒体该材料有争议，不要进行宣传报道，相关媒体至今未作任何报道。在得知《中国DVD时代之鲍金龙》一文被上传于卓越网后，上诉人及时通知卓越网删除了登载的相关内容，当时该网站相关网页点击人数仅有500人。而原审法院判决要求上诉人在全国发行的《中国计算机报》上刊登致歉声明，其影响超出上诉人给被上诉人造成影响的范围，对上诉人显属不公。其次，被上诉人在一审中未提出明确、具体的赔偿范围，没有任何证据和法律依据支持其赔偿请求，原审法院判决上诉人赔偿3万元缺乏事实和法律依据。最后，被上诉人在一审中主张10万元赔偿的诉讼请求，原审法院判决上诉人赔偿3万元，但诉讼费却判决由上诉人全部承担，缺乏法律依据。请求二审法院撤销原审法院判决，由上诉人在造成影响的同一媒体上或同等范围内刊登致歉声明；撤销原审法院判决第三项中的赔偿内容；由双方当事人各自承担案件受理费的相应份额。

被上诉人豪杰公司辩称，上诉人不正当宣传行为面对的人数众多，对象广泛，所造成的不良影响持续时间长，至今仍未消除，且该行为具有较大潜在的不良影响。原审法院判决其公开赔礼道歉消除影响是必要的、适当的、符合法律规定。上诉人的不正当竞争行为造成了被上诉人现在及潜在的大量客户流失，包括豪杰DVD播放软件在内的软件产品销量下降，被上诉人商业信誉造成了严重的损害，因此原审审法院判决上诉人的赔偿数额是适当的。对于一审案件受理费的分担，原审法院充分考虑知识产权案件中赔偿数额难以确定及上诉人的主观过错程度，依职权确定，上诉人无权对此提出上诉。

经审理查明：2002年7月23日，金山公司在友谊宾馆举行新产品《金山影霸2003》视听会，所使用的宣传材料包括市场稿《历史的激情与宿命》、人物介绍《中国DVD之鲍金龙》、横向评测《播放软件综合功能性评测》、新闻稿《金山影霸2003强力发布，播放软件抢先进入DVD2.0时代》、产品评测稿《超值影音娱乐享受》五部分。

　　《历史的激情与宿命》开篇提到：“播放软件市场又将面临着新一轮洗牌的时候，还有人能够创造激情四溢的历史吗？谁又将引领市场的下一个潮流呢？”在“激情的历史即将重演”部分提到：“也正是这样的市场机遇使梁肇新单飞之后的《超级解霸》获得了几乎不可能的事实垄断地位，”“而梁则成为了VCD时代真正的唯一英雄，”“时代造就的英雄只能够被另一个时代所颠覆”。“历史的宿命”中称“在《金山影霸2003》推出市场的半年前，豪杰就早早的发布了自己的DVD播放产品……起了大早的《超级解霸DVD》恐怕将不得不面临赶个晚集的难堪局面。而《金山影霸》似乎更显得从容不迫一些”。　

　　《中国DVD时代之鲍金龙》第2段“在记忆的深处”描述了1997年7月的一个下午鲍金龙与梁肇新的一次会面，其中提到梁肇新“还是一个光竿司令的他……”“梁肇新是穿着拖鞋从清河走路到北大的”。最后提到“现在我们和梁肇新的《超级解霸》比，最关键的优势在于梁是单枪匹马和我们成型的团队打，可能现在还是势均力敌的，但随着时间的推移，这种优势将越来越快。”金山公司对于梁鲍会面、单枪匹马的说法未提供事实依据。

　　《播放软件综合功能性评测》中金山公司自行将其产品与豪杰公司、讯连科技和英特维数位科技进行41项对比，对金山产品的某些功能作出有或无、效果很差、效果差等评价。对评测的标准金山公司未提供依据。　　

　　《金山影霸2003强力发布，播放软件抢先进入DVD2.0时代》中提到“梁肇新虽然至今仍是一个人编写核心代码……”

　　2002年8月14日，与宣传材料一致的《中国DVD时代之鲍金龙》被上载于卓越网（http://www.joyo.com）软硬件项下金山影霸2003栏目，9月3日删除。　

2002年7月24日、26日、29日豪杰公司分别向金山公司提出三份律师函，要求金山公司停止侵害、公开致歉。7月26日金山公司回函一封，对材料内容进行解释。

2002年8月19日，豪杰公司向原审法院起诉，请求判令金山公司向其公开赔礼道歉，消除影响，赔偿经济损失10万元，并承担律师代理费2万元和诉讼费。

　　参加《金山影霸2003》视听会人员主要是IT界新闻媒体和业内人士，大约一、二百人左右。宣传材料除一篇上网，其他未发现大规模发布。视听会召开的同时《金山影霸》产品正式上市。　

豪杰公司对主张2万元律师代理费的诉讼请求未提供证据支持。

双方当事人对上述事实均无异议。

在二审开庭审理过程中，豪杰公司向本院提交9份证据，用以证明豪杰公司在软件业界具有较高知名度，有良好的商业信誉。金山公司认为这些证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，不属二审法院审理期间应采纳的‘新证据’。

上述事实有《金山影霸2003》视听会宣传材料、（2002）京国证民字第5383号公证书、律师函及一审庭审笔录、二审庭审笔录及双方当事人陈述在案作证。

本院认为：当事人在二审诉讼中提交的‘新证据’应当符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。豪杰公司在本院二审庭审中提交的9份证据，系该公司的日常使用的对外宣传材料，未在原审法院限定的举证期限内提供，不属于原审法院庭审后新发现的证据，豪杰公司也未向原审法院申请延长举证期限。因此，豪杰公司提交的这些证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，本院不予采纳。

依照我国《反不正当竞争法》第十四条之规定，竞争者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。在本案中，金山公司在经营过程中以举行新产品视听会的形式树立企业的良好形象，推销介绍本企业的新产品本应视为正常的商业行为。其向公众散发的宣传材料内容应当客观，表述方式应当逻辑严谨，不应使公众对其内容的理解产生歧义。但在其宣传材料中，金山公司将自身的团队精神与豪杰公司的单枪匹马对比，由于现代经营理念中一般认为团队精神优于单枪匹马，因此此项对比尽管不存在污蔑性语言，但显然属于贬低竞争对手；金山公司将自已的产品与对方的产品功能相比，由于对DVD产品的评测系其自行进行，亦无具有鉴定资质的单位出具鉴定报告，因此，金山公司的对比缺乏真实性、客观性、全面性，其中对豪杰公司产品某项功能“差”或者“很差”的评价，已经构成了不当的对比，贬低了对手豪杰公司的产品；金山公司将自身的技术人员与对方的法定代表人相联系。对此，金山公司未提供证据加以证明其客观性。关于梁肇新与鲍金龙的会面，金山公司没有证据加以证明事实的真实性，且即便确系曾经发生的事实，金山公司将竞争对手法定代表人与自身技术人员个人之间的过往用于宣传自身产品的材料中，除了利用对方的知名度以外，没有合理的解释，这种借助于“VCD时代的唯一的真正的英雄”介绍自身的方式属于搭便车的行为，属于不正当的宣传。基于金山公司的以上对比，会给公众造成豪杰公司不具有团队精神、产品功能欠缺且有问题、其技术人员孤军奋战，而金山公司团队努力、技术人员技术能力不亚于豪杰公司、产品功能更齐全、技术性能更优的印象。金山公司在没有确实和全面的事实依据的情况下所作的误导性对比宣传，构成了商业诋毁。此外，金山公司、豪杰公司均是在软件行业有一定知名度的企业，金山公司亦承认豪杰公司的超级解霸在同类产品中具有垄断地位，而金山公司在新产品上市之时，选择这样一位竞争对手作为对比参照，面对的对象为同业人员和新闻媒体，尽管宣传材料未在纸质媒体和广播电视中扩散，但是金山公司宣传所形成的印象可能留下；另一方面，金山公司在收到豪杰公司要求停止的函件后，宣传材料中的一篇文章仍然在互联网上传播，在一定程度上加重了损害后果。金山公司与豪杰公司均系开发和经营软件的企业，互联网的用户应当均是其潜在的客户，其可能的不良影响不容忽视。金山公司关于相关网站点击人数仅为500人的抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采信，其认为原审法院刊登致歉声明的范围超出本案影响范围的诉讼请求亦不予支持。

对于侵权赔偿数额的确定，由于《中国DVD时代之鲍金龙》一文被上载于卓越网后，双方当事人虽然对访问网站相关网页的人员数量没有提供客观依据，但均对参加视听会的人员数量并无异议，原审法院将访问网站相关网页的人员数量比照参加视听会人员的数量，并结合豪杰公司的超级解霸产品销售单价酌定侵权赔偿数额并无不妥，上诉人关于撤销一审判决第三项赔偿内容的诉讼主张，本院不予支持。

对于案件受理费的分担问题，由于豪杰公司在本案中并无恶意诉讼的主观故意，索赔损失数额也有一定的客观依据，不存在滥用诉权，因此对于金山公司请求判令双方当事人各自承担案件受理费相应份额的诉讼主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人北京金山软件有限公司的上诉理由缺乏事实与法律根据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费3910元，由北京金山软件有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费3910元，由北京金山软件有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。