(2003)高民终字第601号

　　上诉人（原审原告）北京潘瑞克食品加工中心，住所地北京市通州区宋庄镇邢各庄村村东。
　　法定代表人弗德里科·卢卡奇，董事长。

　　被上诉人（原审被告）北京市金天坛食品有限责任公司，住所地北京市崇文区天坛西胡同3号。

　　法定代表人冯志平，董事长。

　上诉人北京潘瑞克食品加工中心（简称潘瑞克中心）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第00465号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年7月1日受理后，依法组成合议庭，并于2003年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人潘瑞克中心的委托代理人，被上诉人北京市金天坛食品有限责任公司（简称金天坛公司）的法定代表人和委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第二中级人民法院认定:2002年4月，潘瑞克中心对外委托加工印制涉案鲜奶油派外包装盒和内包装膜。同年5月，质量监督检验部门对涉案产品出具检验报告并颁发产品质量合格证。同年12月18日，潘瑞克中心购买到金天坛公司生产的“绿伞”牌鲜奶油派，该产品与潘瑞克中心生产的鲜奶油派包装、装潢相近似。一审法院认为，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。潘瑞克中心主张其生产的“潘瑞克”牌条形鲜奶油派是知名商品，其应就此承担举证责任。根据已查明的事实，潘瑞克中心生产的涉案鲜奶油派于2002年5月之后投放市场，此前金天坛公司生产的其他包装规格的鲜奶油派产品已进入市场，该公司生产的涉案鲜奶油派于2002年11月之后投放市场，在此期间潘瑞克中心未对涉案产品进行广告宣传。虽然该中心针对该企业本身和该中心的其他产品进行了广告宣传，但并不能证明涉案产品的知名度；且该中心提供的有关涉案产品销售额的说明并不能证明该产品的市场占有量，有关该中心为纳税十强等奖杯和奖牌也不能直接证明该产品的知名度。虽然在本案审理过程中，中国保护消费者基金会向潘瑞克中心颁发了“推介该公司生产的潘瑞克牌巧克力派、鲜奶油派等系列食品为消费者信赖的知名品牌”的《荣誉证书》，但仅凭该证书不能充分证明潘瑞克中心主张的其生产的涉案产品为知名商品的事实。因此，潘瑞克中心主张涉案产品为知名商品的证据不足。潘瑞克中心主张金天坛公司的涉案行为损害其知名商品的包装、装潢，构成不正当竞争，并请求判令被告承担法律责任，证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，判决：驳回北京潘瑞克食品加工中心的诉讼请求。

潘瑞克中心不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉理由是：国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干意见》中规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。一审法院不但认定了双方争议商品的外包装是相似的，而且也判定了该权利为潘瑞克中心使用在先，应当比照该规定认定上诉人的涉案产品为知名商品。上诉人亦有充分证据证明涉案产品为知名商品：1、上诉人在电视台发布的电视广告虽然并无涉案产品的直接内容，但对潘瑞克集团的宣传就是为了树立“潘瑞克”牌产品的市场形象，增加产品在广大消费者中的认知度，从而达到增加相关产品所占市场份额的目的。广告本身提升了企业的知名度，也就提升了相关产品在消费者中的认知度；2、上诉人一审期间提交的中国消费者保护基金会颁发的“推介该公司生产的鲜奶油派、巧克力派等系列食品为消费者信赖的知名品牌”的《荣誉证书》，科学、直观地证明了“潘瑞克”牌鲜奶油派的商品质量和在消费者中的信誉度；3、上诉人提供的2002年度审计报告以及历年获奖情况的证据，都能够体现上诉人涉案商品的销售数量、所占集团本身销售额等情况，说明潘瑞克品牌的巨大效应和产品在消费者中具有的强大号召力。被上诉人恶意利用上诉人苦心经营起来的品牌效应，从而达到挤占上诉人市场份额的目的。据此，请求二审法院依法改判，维护上诉人的权益。 金天坛公司服从一审判决。

本院经审理查明:上诉人潘瑞克中心成立于1996年2月8日，其经营范围为“生产面包，销售自产产品”。2002年4月，潘瑞克中心委托北京博润纸塑包装制品厂为其加工印制鲜奶油派外包装盒；5月，委托北京市昌平福利印刷厂为其加工印制鲜奶油派内包装膜。同年5月，北京市通州区产品质量监督检验所对潘瑞克中心生产的鲜奶油派产品出具检验报告，并颁发产品质量合格证。1997年以来，潘瑞克中心对其企业和产品进行广告宣传，但未对涉案鲜奶油派产品进行专门宣传。1999年以来，潘瑞克中心曾取得北京市通州区的优秀外来投资企业、十佳纳税大户等荣誉。本案一审期间，中国保护消费者基金会向潘瑞克中心颁发了《荣誉证书》及通知，推介潘瑞克中心生产的潘瑞克牌巧克力派、鲜奶油派等系列食品为消费者信赖的知名品牌；潘瑞克中心还向法院提交了其2002年度生产的巧克力派和鲜奶油派的税前销售额和占总销售额比例的说明材料。

被上诉人金天坛公司成立于1997年12月8日，其经营范围主要为“销售糖果糕点；加工制造糕点”等。金天坛公司成立后即开始生产销售派类食品，并对其派类食品进行广告宣传和媒体报道。1999年，金天坛公司生产的鲜奶油派产品已经进入市场。2002年11月，北京市崇文区卫生局食品卫生监督部门为金天坛公司生产的鲜奶油派产品出具了卫生质量评价报告单。金天坛公司主张其自2001年8月开始生产涉案产品并使用涉案的包装、装潢，但未能提供充分证据予以证明，且其在本案中还同时主张涉案产品为试销产品，因此上述陈述互相矛盾，本院对上述主张均不予支持。

2002年12月18日，潘瑞克中心自北京海淀铁通综合服务公司商店购买到金天坛公司生产的“绿伞”牌鲜奶油派两盒。北京市公证处对该事实进行了公证。

经将涉案潘瑞克牌鲜奶油派与绿伞牌鲜奶油派产品的外包装盒、装潢以及内包装膜、装潢进行对比，二者在整体上的色彩、图案、文字布局、大小、风格上基本相同，在商标、文字字体等局部和细节上虽有差异，但仍可认定二者相近似。对此，金天坛公司亦不持异议。

本院一审期间，一审法院依潘瑞克中心的申请，于2003年1月20日作出证据保全和财产保全裁定，并查封扣押了该公司账目及其银行账户内存款30万元。对于查封扣押的账目，一审法院根据潘瑞克中心的申请，委托北京华庆会计师事务所对金天坛公司绿伞牌鲜奶油派食品的生产销售获利情况进行了审计。同年2月14日，该事务所出具了审计报告。

上述事实有上诉人潘瑞克中心提交的下列证据在案佐证：

1、北京博润纸塑包装制品厂出具的曾为潘瑞克中心印制鲜奶油派外包装盒的证明及发票；

　2、北京市昌平福利印刷厂出具的曾为潘瑞克中心鲜奶油派塑料内包装膜的证明、鲜奶油派作色依据（墨稿）、发票及销货清单；

　3、2002年5月20日北京市通州区产品质量监督检验所出具的潘瑞克中心鲜奶油派产品的《检验报告》及该所于2002年5月22日出具的《产品质量合格证》，该合格证有效期为6个月；

　4、2003年3月11日中国保护消费者基金会颁发的《荣誉证书》及通知，推介该公司生产的潘瑞克牌鲜奶油派等系列食品为消费者信赖的知名品牌；

　5、潘瑞克中心自1997年至2002年在北京电视台发布的电视广告录像带及发票，其中未涉及涉案产品；

　6、潘瑞克中心出具的有关2002年度其生产的巧克力派和鲜奶油派的税前销售额为18 693 625.80元，占总销售额的28.98%的说明材料；

　7、潘瑞克中心1999年以来取得的通州区 “优秀外来投资企业”、“十佳纳税大户”等奖牌和奖杯；

　8、北京市公证处（2002）京证经字第09123号公证书，记录了购买金天坛公司生产的涉案产品的过程并封存了该产品包装；

　9、潘瑞克中心与金天坛公司涉案产品外包装盒和内包装膜；

10、法院委托的审计部门对法院通过证据保全封存的金天坛公司账目进行审计后出具的（2003）京华庆审字第2045号审计报告。

有金天坛公司提交的下列证据在案佐证：

1、北京市食品质量监督检验一站于1999年3月24日签发的金天坛公司鲜奶油派产品检验报告，检验样品规格为168g/盒。

2、2002年11月18日崇文区卫生局食品卫生监督部门出具的金天坛公司巧克力派、鲜奶油派产品《食品卫生质量评价报告单》；

　3、1998年、1999年金天坛公司取得的食品标签认可证书、北京市定量包装产品企业标准计量合格证书；

4、自1999年至2003年，报刊有关金天坛公司产品的宣传报道。

本院认为：上诉人潘瑞克中心在一审起诉中请求人民法院依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项，即“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”而构成不正当竞争行为的规定进行判决，在上诉中也明确表明被上诉人金天坛公司侵犯了其知名商品特有的包装、装潢，故本院将在潘瑞克中心的诉讼请求和上诉请求范围内进行审理。

知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。法院在认定知名商品时，应当根据该商品的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品声誉、获奖情况等诸多因素综合判定。本院已经查明，潘瑞克中心在其生产的鲜奶油派食品中在先使用了涉案的包装、装潢，金天坛公司在后使用的包装、装潢与之相近似。但潘瑞克中心依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定主张权利，首先应当证明其生产的鲜奶油派构成知名商品，并应当对此承担相应的举证责任。在本案中，虽然可以证明潘瑞克中心曾对本企业进行过广告宣传，且本企业曾取得过本地区“优秀外来投资企业”、“十佳纳税大户”等荣誉，但这些宣传及取得的荣誉均非针对涉案鲜奶油派产品；同时通过潘瑞克中心的陈述可知，其鲜奶油派和巧克力派仅占其总销售额的28.98％，也无法有力证明鲜奶油派产品为其企业的核心产品。因此，通过上述证据不能证明鲜奶油派产品的知名度，不能认定其为知名商品。本案中，潘瑞克中心提交的中国保护消费者基金会颁发的推介潘瑞克中心生产的“潘瑞克”牌鲜奶油派等系列食品为消费者信赖的知名品牌的《荣誉证书》及通知，是在一审审理期间提交，与被控侵权时间存在一定距离，而且该《荣誉证书》及通知也只是根据潘瑞克中心的申请参加推介有关“知名品牌”的活动，故不能直接证明潘瑞克中心生产的鲜奶油派为知名商品的事实。

国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干意见》中关于“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”的规定，在和其他因素相互印证的情况下，可以作为一个因素予以考虑，但其并非是对知名商品判定的标准。因此，潘瑞克中心有关适用该规定的上诉理由本院不予支持。据此，上诉人潘瑞克中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予驳回。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费7010元、诉讼保全申请费2020元、审计费4750元，由北京潘瑞克食品加工中心负担（已交纳）；二审案件受理费7010元由北京潘瑞克食品加工中心负担（已交纳）。

本判决为终审判决。