2001年《著作权法》规定“信息网络传播权”至今已有8年时间了，但由于网络技术的复杂性，有关如何理解和适用这项专有权利的争议从未停止过。其中争论最大的问题之一，就是以何种标准认定与“信息网络传播权”所对应的“信息网络传播行为”（以下简称“网络传播行为”），及对该项权利的直接侵权行为。
《著作权法》中任何专有权利的作用都在于控制特定行为。如“发行权”控制的是以转移作品载体所有权的方式向公众提供作品原件或复制件的行为，即“发行”行为。如果未经许可实施某种受特定专有权利控制的行为（如出售盗版电影光盘就是一种未经电影权利人许可，向公众发行电影作品复制件的“发行”行为），除非这种行为属于《著作权法》规定的“限制与例外”，则该行为构成对该专有权利的直接侵权。因此，要正确地认定对“信息网络传播权”的直接侵权，必须首先明确何种行为属于受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。
    根据《著作权法》第10条第1款第（12）项的规定，“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由此可以推出受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。
    从该定义来看，将作品上传至向公众开放的服务器，就会使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器，以在线欣赏或下载的方式获得作品，因此上传行为无疑构成“网络传播行为”。未经许可上传他人作品会构成对“信息网络传播权”的直接侵权。对此，法院8年以来的司法实践均加以认可，学术界也不存在太大争议。
    然而，近年来深层链接技术引发了新的问题。传统的链接是“浅层链接”，即对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页。此时用户浏览器中显示的网络地址为被链接的网页地址，而不再是设链网站的地址。而深层链接则是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接之后，即可以在不脱离设链网站情况下，从第三方网站下载该文件，或在线打开来自于第三方网站的文件，欣赏其中的作品。此时用户浏览器中显示的网络地址仍然为设链网站的地址，而不是被链接的文件在第三方网站的地址。那么，对第三方网站中的作品设置深层链接，是否也与上传作品一样，构成受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”呢？
    2005年以来，唱片公司和音乐著作权人连续以相似的事实背景对百度、雅虎和搜狐等提供MP3音乐搜索与链接的网络服务提供者提起了诉讼。在这些诉讼中，权利人均提出：百度等未经许可对网络中的音乐文件提供深层链接，使用户可以在线收听或下载，因此百度等未经传播了其享有录音制作者权的录音，或其享有著作权的音乐作品，构成了对其信息网络传播权的直接侵权。至于权利人诉称百度等直接侵权的理由，可以总结为以下几点：（1）用户可以在百度等提供音乐文件搜索和链接的网站上，直接打开音乐文件进行试听（如通过百度的“音乐盒”）和下载，而无需离开百度等网站进入真正存储音乐文件的第三方网站获取音乐文件。（2）百度等以这种方式对第三方网站中的音乐文件设置深层链接，实际上是将第三方网站作为自己的外置存储器来使用。百度等可以在节省大量硬盘资源的情况下，控制第三方网站中的音乐文件并向公众进行传播。
    上述观点的实质，是以用户的感知作为判断网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为的标准。显然，这是一个主观标准：即使网络服务提供者仅仅对第三方网站中的内容设置深层链接，只要消费者误认为该内容直接来自于设置链接的网络服务提供者，就可以认定该网络服务提供者未经许可提供了内容，构成直接侵权。以百度提供的MP3搜索与链接服务为例，用户向“百度MP3”网站中的搜索框输入关键词后，页面将显示链接。用户在点击链接之后，百度网页上会弹出一个对话框，标明被链接的音乐文件位于第三方网站的真实网址，同时在对话框的“权利声明”中表明百度只是帮助用户找到第三方网站中的内容，其自身不存储被链接内容。但由于用户对被链接音乐文件的试听和下载均可以在百度网页中弹出的对话框中完成，许多用户并不会仔细观察音乐文件的真正网址，也不会点击阅读百度的“权利声明”，而是误认为自己是从百度网站中下载或欣赏音乐的。根据“用户感知标准”，法院就应当认定是百度未经许可“向公众提供作品，使公众得以在其个人选定的时间和地点获得作品”，从而构成对“信息网络传播权”的直接侵权。
    笔者认为：“用户感知标准”在法理上是难以成立的。认定网络环境中对“信息网络传播权”直接侵权的法律标准，应当是“服务器标准”，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权。

一、“服务器标准”符合“信息网络传播权”的立法原意
    我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”来源于《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第8条规定的“向公众提供权”。以用户的主观感知认定网络服务提供者是否实施了“网络传播行为”完全违背了WCT和我国《著作权法》创设此项专有权利的立法原意。
    WCT第8条在规定“向公众提供权”，以及我国《著作权法》据此规定“信息网络传播权”时，均将这项权利的控制范围限定于“向公众提供作品……”。而“提供作品”是一种客观行为，某人实施“提供行为”是一个既定的事实。无论用户对究竟何人是行为实施者产生怎样的误解，都不应影响法院根据客观事实认定真正的行为实施者。单纯以高度主观的“用户感知标准”去认定“提供行为”的实施者是没有法律依据的。
根据WCT第8条和我国《著作权法》对“向公众提供权”/“信息网络传播权”的定义，“提供作品”应当能够导致作品可为公众在其个人选定的时间和地点获得。从“提供”的英文原文making available来看，它特指能够单独导致作品处于可为公众所获得的状态的行为。将作品上传至向公众开放的服务器，当然能够导致作品处于可为公众所获得的状态。只要作品没有被从服务器上删除，以及服务器一直开放，这个状态就会一直持续下去。因此，对该服务器中的该作品设置深层链接，不可能导致作品“第二次”处于能够为公众所获得的状态。设链行为只可能使本身已经在该服务器中处于“为公众所获得的状态”的作品在实际传播范围上进一步扩大，因为会有更多的人通过点击链接实际获得他们原本就可以通过直接登录该服务器获得的作品。无论有多少人是通过点击链接获得作品的，他们利用的始终是作品在该服务器中处于的“为公众所获得的状态”。如果该服务器被关闭，或该作品被从该服务器中删除，则作品就不可能处于“为公众所获得的状态”。此时即使链接仍然存在，也不能使作品保持“为公众所获得的状态”。因此，作品“为公众所获得的状态”并非由设链行为形成，而仅由上传行为导致。
    与之形成鲜明对比的是，如果有人将该服务器中的该作品下载之后，又上传到其他网站的服务器中，则此时作品在两部服务器中各自形成了能够为公众所获得的状态。若有人登录第二部服务器获得了作品，他利用的并非是作品在第一部服务器中处于的“为公众所获得的状态”，而是在第二部服务器中处于的“为公众所获得的状态”。而导致这一新的、独立的“为公众所获得的状态”的，是将作品上传至新服务器的行为。两相对比，可以清楚地看出：能够使作品处于“为公众所获得的状态”的，只能是将作品上传至向公众开放的服务器的行为，而不可能是设置深层链接的行为。换言之，在认定网络服务商是否实施了“信息网络传播行为”时，应当采用“服务器标准”而非“用户感知标准”。
    需要指出的是：随着技术的发展，“上传”的实现手段日趋丰富，它已不局限于通过互联网将作品传至远端服务器，而是包括以任何方式将作品置于服务器中供公众获取的行为。例如，P2P软件用户将作品从同一计算机硬盘的一个目录复制到P2P软件指定的“共享目录”，也构成“上传”。因为在使用P2P软件的情况下，这部计算机实际上起到了服务器的作用，该P2P软件的其他用户可以从该部计算机的“共享目录”中下载作品。再如，网吧经营者将作品从互联网上下载至网吧局域网服务器中，供进入网吧的用户在联网的终端机上在线欣赏或下载的行为，仍然构成“上传”。但无论使用何种技术手段，“上传”必须导致作品通过服务器向公众提供，这是“服务器标准”的核心。

二、采用“服务器标准”不会导致“信息网络传播权”与“复制权”的重合
    有一种观点认为：如果采用“服务器标准”，将导致“信息网络传播权”和“复制权”的重合。因为将作品上传至向公众开放的服务器本身就是一个复制行为。如果认为只有将作品上传（即复制）至服务器才能构成“网络传播行为”及对“信息网络传播权”的直接侵权，则“信息网络传播权”与“复制权”将具有相同的控制范围，侵犯“信息网络传播权”的行为必然会侵犯“复制权”。这样，“信息网络传播权”就没有单独存在的必要了。
    笔者认为：这一观点混淆了“复制权”与“信息网络传播权”之间的界限。将作品上传到服务器确实是复制行为，因为上传行为会导致在远端服务器的硬盘中形成作品的永久复制件。我国法院也曾认定未经许可上传他人作品侵犯“复制权”。如早在2000年判决的“《大学生》杂志社诉京讯公司、李翔案”中，被告李翔未经许可将《大学生》杂志的内容上传到网站中。法院认定：“将他人作品上载的行为亦属于对他人作品的复制”，从而构成对原告“复制权”的侵权。但是，“复制权”与“信息网络传播权”仍然存在重大区别。“复制权”控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为，而“信息网络传播权”控制的则是一种使公众得以获得作品的持续性状态，仅规定“复制权”不足以在网络环境中保护权利人的利益。
    首先，如果仅有“复制权”而没有“信息网络传播权”，则当权利人发现网站经营者未经许可上传作品，导致作品在网络中传播时，并不能据此起诉被告“停止侵权”。因为复制行为是一次性的、不可持续的行为。上传完毕之后，复制行为就自然实施完毕，权利人不可能享有“停止侵权”的救济。而“信息网络传播权”针对的是持续性的使公众得以获得作品的传播状态。上传完成之后，只要被上传的作品保留在向公众开放的服务器中，该作品就一直处于能够为公众获得的被传播状态。权利人对这种持续性的、未经许可传播的状态才享有“停止侵权”的救济。
    其次，如果仅有“复制权”而没有“信息网络传播权”，则当权利人要求未经许可上传者赔偿其损失时，法院只能按照涉案作品一份复制件的价值来计算赔偿金额。因为单纯侵犯“复制权”的结果只是侵权复制件的产生，权利人的损失也只能按侵权复制件的数量和价值来计算。而未经许可将作品上传至开放的服务器导致的损害后果，实际上是由作品处于能够为公众所获得的状态（也即处于持续性的被传播状态）造成的，远大于单纯复制作品造成的损害后果。例如，未经许可将一部电影上传至一个视频分享网站进行公开传播，虽然只形成了一份侵权复制件，但却会导致无数人的反复下载或欣赏，仅以制作一份侵权复制件衡量损害后果，对权利人而言显然是不公平的。只有在规定了“信息网络传播权”的情况下，才可能根据传播范围和传播持续的时间（即作品在向公众开放的服务器中停留的时间）等因素综合计算侵权人应当向权利人支付的损害赔偿数额。
    目前，世界上绝大多数国家的著作权立法中同时规定了“复制权”和“向公众提供权”（the right of making available，相当于我国《著作权法》中“信息网络传播权”），而其司法实践又承认“服务器标准”。这充分说明采用“服务器标准”并不会导致“复制权”和“信息网络传播权”的重合，从而使“信息网络传播权”丧失独立存在的意义。相反，“服务器标准”印证了“复制权”和“信息网络传播权”的区别所在：前者控制的是单纯的复制行为，而后者控制的是由上传导致的作品处于可为公众所获得的状态。

三、采用“服务器标准”能最大限度地维系利益平衡
    目前，多数国家的司法实践是认同“服务器标准”的。其中原因，除了该标准本身就符合WCT第8条的立法原意之外，也与该标准能够最大限度地维系利益平衡有关。许多国家的立法在界定直接侵权时，并未将主观过错作为构成要件。只要未经权利人许可实施了受专有权利控制的行为，就构成直接侵权。即使侵权人能够证明自己没有主观过错，也要向权利人支付法定赔偿金或侵权所得利润。例如，美国《版权法》第502(c)(2)条规定：在法院认定侵权人不知道也没有合理的理由认为自己的行为侵犯版权的情况下，法院可以根据情况将法定赔偿金额降低至不超过200美元。再如，澳大利亚《版权法》第115(3)条规定：如果在实施侵权行为时，侵权人不知道，也没有合理的理由怀疑自己的行为构成版权侵权，版权人仍然有权要求侵权人支付因侵权行为而获得的利润。德国《著作权法》101条规定：在权利人要求对无过错（既无故意也无过失）的侵权人下达禁令，销毁或没收侵权复制件或设备时，如果这些法律措施会给无过错侵权人造成严重的或与其侵权行为不成比例的损害，而又有理由认为权利人应接受金钱赔偿，则无过错侵权人可以对权利人进行金钱赔偿，其数额应等于原本通过合同授权时权利人应获得的合理许可费。Trips协议第45条第2款也根据多数国家的立法规定：在适当情况下，即使侵权人不知道，也没有合理的理由知道自己实施了侵权行为，各成员仍可授权司法机关责令其返还利润和/或支付法定赔偿金。
    在我国，对于著作权侵权的构成是否需要主观过错虽然还存在争议，但在司法实践中，法院普遍以《著作权法》第52条为参考，采取过错推定的方法。即对于未经许可实施受专有权利控制的行为，首先推定行为人有主观过错，只有当行为人能够举出充分的相反证据证明其已尽到法律要求的注意义务时，才认定其没有过错。如对于销售了侵权作品的书店，只有当其能够证明书籍的合法来源时，法院才会认定其没有主观过错。在实务中，除了侵权作品的出版者、销售者和出租者之外，被推定为具有主观过错的行为人往往很难举证证明自己已经尽到了合理注意义务，并无过错。因此在最后的判决结果上，我国的情况与多数国家并无太大区别。
    在这种情况下，如果根据“用户感知标准”将设置深层链接界定为“网络传播行为”，则该行为将直接受到“信息网络传播权”的控制。一方面，如果被链接的是第三方网站中存储的侵权作品，则设链行为将构成直接侵权。另一方面，如果被链接的恰好是权利人网站中存储的作品，则权利人仍然可以主张设链者未经许可对其作品设置链接等同于“未经许可通过信息网络传播作品”，从而构成直接侵权。由此可见，“用户感知标准”实际上创设了一种新的专有权利——“设链权”。它意味着对作品设置深层链接是受权利人控制的行为。只要未经权利人许可对其他网站中的作品设置深层链接，哪怕被链接的是权利人自己网站中的作品，设链者也构成直接侵权。
    如果未经许可设链构成直接侵权，在美国等国，设链者将向权利人承担法定赔偿责任。而在我国，设链者将被推定为具有主观过错，且设链者很难通过证明自己已尽到合理注意义务而推翻这一推定，因此也要向权利人承担赔偿责任。这将导致各种类型的深层链接提供者遭受毁灭性的打击，实际上将在法律上宣告深层链接这一技术的死刑。
    例如，Google除了提供普通的搜索服务之外，还提供针对特定类型文件的高级搜索，其实质就是对特定类型文件设置深层链接，供用户在不离开Google页面的情况下下载。在进入Google的“高级搜索”之后，用户可以指定Google只搜索DOC文件（即用微软公司的WORD软件创建的文件）、PPT文件（即用微软公司的PowerPoint软件创建的文件）和PDF文件（即用Adobe公司的Acrobat软件创建的文件）等。搜索框中填入关键词后，Google就会显示指向其他网站中这些文件的深层链接，用户点击之后，就可以在不进入其他网站首页的情况下，直接下载被链接的文件。如果采用“用户感知标准”，就会得出是Google“传播”了被链接文件的结论。而这些被链接文件必然涉及大量作品，其中未经许可被上传至其他网站的也一定不在少数。对于这些未经许可被上传的作品，Google对其设置深层链接就成了“未经许可提供作品，使公众在其个人选定的时间和地点获得”，从而构成对作品权利人“信息网络传播权”的直接侵权。如上所述，这一结论所导致的必然结果，就是Google要承担赔偿责任。鉴于Google所提供深层链接的巨大数量，其要规避这一法律风险，唯一可选择的就是彻底关闭“高级搜索”功能。无疑，“用户感知标准”将极大地阻碍搜索技术的发展，利益平衡荡然无存。
    因此，只有采用“服务器标准”，才可能维系利益平衡。设置深层链接（包括单纯提供针对特定类型文件的自动搜索服务）由于不涉及将作品上传至服务器的行为，并不构成“网络传播行为”和对“信息网络传播权”的直接侵权。只有设链者具有主观过错，即明知或应知其他网站中存储的内容侵权仍然设置链接，或在知晓之后不断开链接的，才构成间接侵权。如在“十一大唱片公司诉雅虎案”等一系列诉讼中，法院一方面以“服务器标准”认定提供深层链接的被告不构成对“信息网络传播权”的直接侵权，另一方面则认定其应知第三方网站中的内容侵权而提供链接，构成间接侵权。因此，“服务器标准”包容了网络搜索技术的发展和合法应用，且权利人的合法利益可以通过间接侵权规则得到合理地维护，不会因采用“服务器标准”而受到损害。