四、多数国家的司法实践认同“服务器标准”
    正是由于上述原因，目前多数国家的司法实践普遍认同“服务器标准”而非“用户感知标准”。笔者列出四个典型案例加以说明。
    在美国发生的Perfect10诉Google案中，第三方网站未经权利人Perfect10公司的许可，将其享有版权的图片上传至自己的服务器中。而搜索引擎服务提供者Google利用加框链接技术，将从这些第三方网站中搜索出的图片显示在Google自己的页面之中。虽然Google已经说明了该图片来源于第三方网站，并提供了该图片 在第三方网站中的真正网址，但由于用户可以直接在Google的网页上浏览这些图片，很容易误认为图片来源于Google的服务器。对此，图片的版权人Perfect10公司主张根据“用户感知标准”认定Google直接侵权，而 美国加利福尼亚中区地方法院指出：
    “在判断Google页面下方的加框链接是否构成对侵权图片的‘展示’时，最恰当也是最直接的标准就是：储存内容并且直接通过服务器把内容提供给用户的网站，而不是设置了内置链接的网站，‘展示’了侵权内容。因此，本法院采纳的是‘服务器标准’”。
    法院为此提出：“服务器标准”是基于用户浏览网页之时，在技术层面所发生的事实，以反映图片在出现于用户计算机上之前如何在互联网中穿梭的现实。用户点击链接之后，所看到的图片并不是Google所储存并通过服务器提供的，而是用户的计算机与第三方网站建立了直接联系，从第三方网站传输至用户计算机的，所以应该由第三方网站对内容的传输负责。“用户感知标准”则无视网络在物理上和逻辑上互连互通的属性，也无视互联网所具有的可从多种来源中聚合并展示内容的能力，因此不能为法院所接受。
    在该案的二审中，美国第九巡回上诉法院完全支持“服务器标准”。针对Perfect10公司提出的用户会误认为图片来自Google的指称，法院指出：
    “虽然内置的加框链接可能导致计算机用户以为他们正在观看Google网页（中的图片），但与商标法不同，版权法并不帮助版权人制止导致消费者混淆的行为”。
    在拒绝“用户感知标准”的同时，法院进一步指出：Google传播的并非图片本身，而是可以引导用户浏览器到存储和展示图片的第三方网站的网络地址。该行为不可能构成对（图片版权的）直接侵权，只可能构成间接侵权。
    澳大利亚高等法院于2005年终审判决的“环球音乐公司诉Cooper案”与我国“百度”系列诉讼在事实背景上非常相似。原告澳大利亚环球唱片公司对音乐网站www.mp3s4free.net的经营者Cooper提出的第一项指称，就是其通过设置指向第三方网站中侵权歌曲文件的深层链接“向公众提供，使公众可以获得”录音制品，理由是用户只要在被告的网站上点击链接，就能直接从第三方网站中下载歌曲文件。对此，澳大利亚高等法院指出：
    “我不认为Cooper的网站使音乐录音制品在法律意义上‘可以被获得’。是远端网站使录音制品可以被获得，数字音乐文件是因发送到远端网站的请求而从远端网站被下载的。”“Cooper的网站（向公众）提供了更容易地寻找和选择数字音乐文件和指明远端网站的便利。……虽然触发下载的请求是从Cooper的网站上发出的，但使音乐文件得以被获得的却是远端的网站，而不是Cooper的网站。”“在我看来，对音乐录音制品的传输是在最终用户所指定的远端网站启动下载录音制品（过程）时开始的……但这却不是从Cooper的网站进行的传播。”“我不认为Cooper向公众‘传播’了录音制品。也就是说，Cooper并没有使录音制品能够为公众所获得，或以电子方式将其传输给公众。”
    西班牙马德里地方法院在2007年判决的Sharemula案中，也采用了“服务器标准”。此案中，Sharemula网站一方面向用户提供P2P软件emule（即中国用户熟悉的“电骡”软件），一方面设置了大量指向电影、软件等作品的链接，供其P2P软件用户点击后下载，但网站自身不存储任何作品。西班牙《刑法》270条规定：以营利为目的，未经权利人许可，复制、抄袭、发行或向公众传播文学、艺术或科学作品等，构成刑事犯罪。微软公司等以Sharemula网站的经营者“以营利为目的向公众传播作品”为由，提起刑事诉讼。法院认定： Sharemula网站并没有直接实施未经许可向公众传播作品的行为，因为其没有在服务器上存储作品的复制件，而且用户也不是从其网站中下载作品的。虽然Sharemula网站提供经过选择或编辑的链接及相关信息，以及提供P2P软件可能构成间接侵权，但这种帮助本身不构成对作品的传播。
    同样，在德国最高法院于2003年判决的Paperboy案中，“服务器标准”也得到了体现。在此案中，被告经营名为paperboy的搜索引擎。该搜索引擎会根据用户输入的关键词搜索新闻并对搜索结果设置深层链接。原告为一家出版商，其在现被告对自己网站中的文章设置深层链接后，起诉被告侵犯其版权。科隆地区法院和科隆上诉法院对于被告的行为是否构成版权侵权观点不一。德国最高法院最终认定：只要作品已经在互联网上传播，而且传播者没有采用禁止设链的技术措施，对该作品设链仅仅意味着为用户获得作品提供便利。因此，对原本已经能够为公众所获得的内容设置深层链接，并不侵犯任何专有权利，包括复制权和向公众传播权（德国《著作权法》中的“向公众传播权”在范围上包括我国《著作权法》中的“信息网络传播权”）。

五、我国以往的司法实践已多次采用“服务器标准”
    需要指出的是：在以往的司法实践中，多数法院都坚持采用“服务器标准”，以认定网络服务商是否实施了“网络传播行为”，以及是否构成对“信息网络传播权”直接侵权。例如，在2005年发生的“新力唱片公司诉济宁之窗信息有限公司案”中，被告网站上有大量指向第三方网站中歌曲的深层链接，用户可以在不离开被告网站的情况下，对被链接歌曲进行试听和下载，而这些歌曲均是在未经过原告许可的情况下上传至第三方网站的。原告起诉被告侵犯其“信息网络传播权”。山东省高级人民法院就此案请示最高人民法院，其中附有两种意见，第一种意见是“这种链接服务本身并不是将原告的歌曲直接上载的复制行为，也不是传播”。第二种意见是：被告的行为“起到了公开传播被链对象的作用”，理由是被告的设链方式导致“其浏览器地址的一栏提示的仍然是设链者的地址，被链对象则自动出现在设链者的网页上，与网页的实在材料毫无区别。此时，链接已经失去了它原来的意义，而是直接引用了所指引的内容，这种意义上的链接称为‘用于引用的链接’（也有人称为深层链接或深度链接）”。最高人民法院对此的批复是：
    “网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，可以根据案件的具体情况，依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权司法解释》）第4条的规定，追究其相应的民事责任。”
    当时的《网络著作权司法解释》第4条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。
    显然，《网络著作权司法解释》第4条规定的并非网络服务提供者的“直接侵权责任”，因为其中所涉及的网络服务提供者仅“参与”、“教唆”和“帮助”他人实施侵权行为。其引用的法律依据也不是《著作权法》第47条（规定了直接侵权行为的责任），而是《民法通知》第130条有关共同侵权责任的规定。因此，最高人民法院并不支持“用户感知标准”。
    2007年终审判决的“十一大唱片公司诉雅虎案”和“七大唱片公司诉百度案”分别涉及“雅虎音乐”网站和“百度MP3”网站提供深层链接的定性。两案中，原告均指称被告的行为构成“网络传播行为”和直接侵权。在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，原告指称被告的行为“使网络用户无需离开被告网站网页即可实现歌曲的试听及下载，已经超出了普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用，属于直接复制并通过网络传播原告享有录音制作者权的涉案歌曲的侵权行为”。在“七大唱片公司诉百度案”中，原告称“我公司从未许可被告通过互联网向公众传播上述歌曲。被告的行为严重侵犯了原告录音制作者的信息网络传播权”。而两案的一、二审法院均驳回了原告有关被告的行为构成“网络传播行为”和直接侵权的诉讼请求。在“十一大唱片公司诉雅虎案”的二审判决中，北京市高级人民法院认定：被告“提供的音乐搜索服务，是为用户试听和下载第三方网站上载的歌曲提供设施和便利”；“上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务，在其服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的录音制品”。在“七大唱片公司诉百度案”的二审判决中，北京市高级人民法院更是明确指出：
    “将作品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中的行为即构成信息网络传播行为，其后果是使公众可以在其个人选定的时间和计算机上通过访问作品所在的网站而获得作品。因此判断被控侵权行为是否构成侵犯信息网络传播权，应该以被控侵权行为是否属于上传等方式提供作品的行为进行判定”。
这正是“服务器标准”的典型反映。同样，在2008年北京市高级人民法院一审判决的“浙江泛亚电子商务公司诉百度案”中，原告指称被告提供音乐搜索，以及在通过“音乐盒”在线播放音乐过程中显示歌词的行为均构成对其音乐作品的“网络传播行为”和直接侵权。法院再次指出：
    “根据我国著作权法的规定，信息网络传播行为是指将作品上传至或以其他方式将作品置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的行为。……百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网络传播权的直接侵犯。……音乐盒提供的MP3搜索服务系基于关键词的搜索服务，这种服务不构成信息网络传播行为。……虽然百度网站在音乐盒中显示歌词内容时未载明歌词来源，容易使用户误以为歌词来自百度网站，被告行为有不妥之处，但在原告没有其他相反证据足以推翻前述公证证明的事实的情况下，应当认定百度网站音乐盒显现的歌词系对LRC文件进行搜索的结果”。
    该案中，被告网站在通过“音乐盒”链接歌曲时，没有显示歌词在第三方网站中的真实网址，容易使用户误认为歌词是由被告网站直接提供的。如果按照“用户感知标准”，被告网站的服务就是“网络传播行为”和对“信息网络传播权”的直接侵权。但在被告举证证明了其仅仅是对第三方网站中的歌词提供链接，歌词并不来源于其服务器的情况下，法院非常坚决地否定了“用户感知标准”，而坚持以“服务器标准”作为认定被告网站是否实施了“网络传播行为”和直接侵犯了“信息网络传播权”的唯一依据，这显然是正确的。

六、不应将推定上传者的标准与“用户感知标准”相混淆
    当然，在采用“服务器标准”的情况下，仍然需要根据证据判断相关网络服务提供者是否实施了上传行为。如果网络服务提供者在网站中没有明确说明自己仅是对存储在第三方网站中的作品设置深层链接，作品并非由其上传；也没有列出作品在第三方网站中的真实网址；同时在被权利人指称侵犯“信息网络传播权”时又没有举出相关证据，则法院当然可以推定是该网络服务提供者实施了上传行为，从而构成对“信息网络传播权”的直接侵权。例如，在“广东中凯文化发展有限公司诉北京中搜在线软件有限公司案”中，权利人发现用户可以从“中搜网”上下载其享有“信息网络传播权”的电影《无极》，因此起诉该网站侵犯了其“信息网络传播权”。“中搜网”则辩称自己仅是对第三方网站www.btwuji.com中存储的电影《无极》设置了链接。但法院发现：该网站“并无任何内容显示用户所下载的文件系链接于其他网站或另有他人提供来源”，同时其也没有提交证据证明第三方网站www.btwuji.com真实存在，以及电影文件来源于此网站。因此，法院认定是“中搜网”直接提供了电影，而不是对第三方网站中的电影设置链接。
    表面上看，此案采用的似乎是“用户感知标准”，但实际上其是在坚持“服务器标准”的情况下，根据证据规则推定网络服务提供者未经许可上传了作品。因为法院对被告所称的第三方网站是否真实存在，以及涉案的电影是否真正来源于该第三方网站从证据的角度进行了分析。如果此案中被告能够清楚地在网页中标明相关电影文件在第三方网站中的真实网址，或者能够以其他方式举证证明自己仅提供了深层链接，则本案中法院认定的被告行为的法律性质就会有所不同。
    但是，在目前的司法实践中，仍然存在着直接以“用户感知”为标准，甚至是仅以被告网站提供深层链接为由，直接认定被告实施了“网络传播行为”和构成直接侵权的作法。例如，在“广东梦通文化公司诉北京衡准科技公司案”中，原告权利人起诉被告网站未经许可在线播放其享有“信息网络传播权”的电视剧《贞观长歌》。被告则以自己提供的服务仅为视频搜索，被链接的视频来自第三方网站为由进行抗辩。法院在没有根据证据规则认定视频来源的情况下，直接判定被告网站构成直接侵权——
    “衡准公司以其提供的服务为搜索服务为由，主张其不构成侵权，但搜索服务主要是根据用户的关键词给出查询结果、提供相应的摘要信息，在本案中，衡准公司在给出查询结果之后，不仅提供相应的摘要信息，还通过技术手段将作品的内容直接展示在自己的网页上，衡准公司已经成为网络内容提供者，不再是搜索服务提供者。衡准公司的辩称，与事实不符，本院不予采信”。
    如果法院以被告网站未能举证证明其提供的只是链接服务为由，推定其是涉案视频的上传者，本案的判决无疑将是正确的。但法院在没有分析被告举证状况的情况下，直接以被告网站“通过技术手段将作品的内容直接展示在自己的网页上”作为认定其是“网络内容提供者”（即内容的上传者）的依据，实际上是采用了“用户感知标准”，在逻辑上是无法成立的。

    总之，与“用户感知标准”相比较，“服务器标准”更为合理。它能够包容网络搜索技术的发展，有利于维系网络环境中的利益平衡，同时也得到了多数国家司法实践的认同。因此，在理论上和司法实践中承认“服务器标准”对于网络环境中著作权的合理保护十分必要。