论对“信息网络传播权”的正确适用——兼评“成功多媒体诉时越公司案”（下）

三、法院误判的深层原因在于《著作权法》对“广播权”的定义存在缺陷

　　法院对“信息网络传播权”所作出的上述误解还有一深层原因，即我国《著作权法》对“广播权”的规定已经过时，远远落后于技术的发展，导致通过网络进行的非“交互式”传播无法受到“广播权”的规范。
上文已经指出：在著作权法意义上，“广播”与“信息网络传播”的根本差异在于传播模式的不同。前者是非“交互式”的“点对多”的传播；传播者单方决定受众获得作品的时间，用户无法在其自行选定的时间选择作品内容。为了保证著作权法“专有权利”体系的完整性，既然“交互式”传播由“信息网络传播权”加以规范，非“交互式”传播就应当由“广播权”加以规范。但在我国事实却并非如此。
我国《著作权法》第10条第1款第（11）项对“广播权”的规定是：“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。从中可以看出：“广播权”所控制的“有线广播”仅仅是指以有线方式转播无线广播的行为，并不包括直接以有线方式传播作品的行为。参与立法者也明确承认：《著作权法》对“广播权”的定义没有包括直接以有线方式传播作品。
　　对“广播权”的这一定义所导致的直接后果，就是无法将对作品的无线和有线传播均归为著作权法意义上的“广播”。这使得性质与后果完全相同的两种行为仅仅因为实施的技术手段不同，就具有了不同的法律定性，这完全违背了“技术中立”的立法原则。更为严重的是：目前，我国城市居民收看电视节目的主要方式已经变成了有线电视，而大部分有线电视台均是直接通过电缆向居民家中传送电视节目的。还有越来越多的网站像本案被告那样通过网络按照节目时间表播放电视节目。如果某家电视台未经许可通过无线方式传播他人作品，使公众得以通过无线系统收看，则该行为构成对我国《著作权法》中“广播权”的侵犯。但如果有线电视台未经许可通过有线电视系统直接播放作品，或是网站未经许可通过网线直接播放作品，法院却无法认定其侵犯“广播权”。同时，只要这两种传播行为是非“交互式”的，即由传播者根据节目时间表播放，而不允许受众点播，则它们就无法受到“信息网络传播权”的规范。这样一来，在我国现有的著作权专有权利中，只有第10条第1款第（17）项—— “应当由著作权人享有的其他权利”才有可能被法院用于控制这两类有线传播行为。但是，对这项“兜底条款”的应用必须十分谨慎，否则会打破“知识产权法定”的基本原则，因此自2001年修法以来，很少有适用该“兜底条款”的实际案例。
　　这样的结果会带来两个严重问题：首先，这使得我国无法达到WCT第8条要求的保护标准。如前所述，我国《著作权法》中的“信息网络传播权”直接来自WCT第8条的后半句，而前半句则是“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”。这是一种典型的“技术中立”立法方式，即对作品的传播无论采用何种技术手段，是无线还是有线，均应受到作者“专有权利”的控制。而WCT第8条的后半句——“包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，只是着重说明“交互式”传播也不例外，同样应受到作者“专有权利”的规范。但我国《著作权法》对“广播权”的定义却导致通过有线系统和网络，以非“交互式”手段传播作品的行为无法受到任何一项“专有权利”的控制，显然有违WCT第8条的规定。
　　其次，这将促使部分法院为了公平合理地保护权利人的利益，而对“信息网络传播权”作出曲解，使那些通过有线系统或网络实施的　非“交互式”传播行为也被认定构成对“信息网络传播权”的侵犯。上文所述的案例就是这种思路的典型体现，虽然它达到了保护权利人的效果，但在法律逻辑上是难以成立的。

四、通过修改“广播权”的定义实现对非“交互式”网络传播的规范

　　我国《著作权法》中“广播权”的定义之所以存在缺陷，是因为它是直接翻译《伯尔尼公约》第11条第二款的结果，完全没有考虑到《伯尔尼公约》之后传播技术的飞速发展。《伯尔尼公约》的最后一次修改是在上世纪70年代，那时不但互联网没有出现，而且有线电视系统的作用和今天也完全不同。当时的电视节目主要依靠无线电波传送，但在山区或建筑物密集的区域，无线信号的接收质量不高。有线电视系统的功能就在于：将接收到的无线信号通过电缆传送给这些区域中的用户，使他们能够接收到高质量的无线节目。换言之，有线电视系统的作用主要在于“转播”无线节目，而不在于直接播放节目。这就是《伯尔尼公约》只规范“以有线方式转播广播的作品”，而不规范“以有线方式广播作品”的技术背景。
　　三十余年来，传播技术已经发生了翻天覆地的变化。有线电视系统的主要作用，早已不是转播无线节目，而是直接播放电视节目，同时网络这一新的“有线”媒介也得到了迅速普及。世界上绝大多数国家的著作权立法，早已不再将“广播权”局限于《伯尔尼公约》中的“有线转播”，而是拓展到以各种非“交互式”手段广播作品的行为。有的国家还创设了一项广义的“向公众传播权”，用于规范各类向公众传播作品的行为，包括“交互式”和非“交互式”传播。
　　例如，韩国《著作权法》第2条第（8）款将“广播”定义为：为使一般公众同步接收，而通过有线或无线通讯方式发送声音或图像的行为。日本《著作权法》第2条规定：向公众传播是指为了使得公众直接接收而通过无线电信或有线通讯进行的传播。西班牙《著作权法》第20条第(2)款列举了各种受“向公众传播权”控制的行为，其中包括“通过电线、电缆、光纤或其他类似的媒介向公众传播任何作品”。匈牙利《著作权法》第26条第(7)款规定：通过电缆或其他类似设施或类似方式向公众传播节目适用(无线)广播的规定。澳大利亚《版权法》第10条将“广播”定义为根据《1992年广播服务法》中规定的广播服务来向公众传播作品。而《1992年广播服务法》第6条规定：“广播服务”指向持有适合接受广播服务的设备的人传送节目，而无论这种传送使用的是无线频率、电缆、光缆，卫星还是任何其他手段或上述手段的结合。这些对“广播”或“传播”的定义都可以包容通过网络进行的非“交互式”传播。

　　为了在网络环境中合理地保护权利人的利益、保持《著作权法》“专有权利”体系的完整性，同时避免对“信息网络传播权”的曲解，有必要对《著作权法》进行修改。对此可供选择的方法有两种，一是修改“广播权”的定义，使之能够控制各种非“交互式”的传播行为。二是规定一项广义的“向公众传播权”，明确说明以任何手段向公众传播作品的行为都应经过著作权人许可，再将现行的“信息网络传播权”、经修改后的“广播权”、“放映权”、“表演权”和“展览权”都作为“向公众传播权”的子权利加以非穷尽式地列举。两种方法相比较，第一种方法较为简单易行，也能达到使《著作权法》控制各种传播行为的效果，对我国比较适合。因此，建议将《著作权法》中“广播权”的定义进行修改：将“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品……”改为“广播权，即以无线、有线方式或其他技术手段公开广播或者传播作品……”。
　　这样一来，直接通过有线系统传播作品的行为就可以受到“广播权”的控制了。例如，某有线电视台未经许可通过有线系统播放他人享有著作权的电影，就可以被认定为构成对“广播权”的侵犯。同时，通过增加“或其他技术手段”的用语，使借助计算机网络进行的非“交互式”传播被纳入“公开传播作品”的行为。这样，各种“网络电视台”按照既定的节目时间表，通过网络未经许可传播作品的行为（如按照既定的节目时间表在线播放电影）就将构成对“广播权”的侵犯，而不会再被认定为构成对“信息网络传播权”的侵犯。这一方面有利于在网络环境中保护著作权人的利益，另一方面也可避免法院对“信息网络传播权”作出错误解释，有利于保持各专有权利之间的应有界限。