视频分享网站著作权侵权问题研究（上）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　王　迁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　原载《法商研究》2008年第4期

　　“视频分享网站”最初是指那些提供信息内容存储空间和发布平台，供用户上传、在线观赏或下载视频文件（即进行“分享”）的网站。用户可在这些网站注册，并上传视频内容。而网站则自动接受用户上传的视频，并即时发布。这些网站设立的初衷可能是鼓励用户将自己用家用摄像机拍摄的视频与网友分享。但是，随着视频压缩技术的日益进步，对原本容量巨大的电影、电视剧、体育比赛录像和其他视频内容都可以进行大幅度的压缩，并保持较好的清晰度。这直接导致了许多用户向视频分享网站上传热门电影、电视剧和体育比赛录像的片断，甚至是全片。而许多网络用户也热衷于在各类视频分享网站下载或在线观赏热门影视作品和体育比赛录像。显然，用户未经许可将他人享有著作权的电影或电视剧压缩后上传至视频分享网站，供公众在其个人指定的时间和地点欣赏或下载的行为，构成了对“信息网络传播权”的直接侵权，也给著作权人的利益造成了严重损失。因为这种行为必然导致票房收入和电视剧收视率的降低，以及相应音像制品销量的下降。
　　对于影视作品权利人而言，直接起诉那些未经许可上传其视频的个人用户却并非最佳策略。任何针对未经许可上传者的法律行动都属于“事后救济”。因为此时侵权行为业已完成，影视作品已在视频分享网站上被传播，损害结果已经发生，而权利人却难以通过起诉个人用户保护自己的利益。一方面，视频分享网站的用户在地理上极为分散，而且可以采取各种技术手段隐藏自己的真正身份和网络地址，要想一一找到这些用户并提起诉讼非常困难。如果用户是在境外上传视频的，则权利人更难以直接追究其侵权责任。另一方面，个人用户的赔偿能力非常有限，最热衷于上传视频的往往还是那些在校学生，权利人很难从他们身上获得充分的损害赔偿。
　　在这种情况下，为个人用户提供视频传播平台的视频分享网站是否应当承担法律责任就成为一个极为突出的问题。虽然包括我国在内的许多国家都已经通过了针对网络服务提供者侵权责任的立法，其所确立的基本原则完全可以适用于视频分享网站，但现行立法与飞速发展的技术相比毕竟有一定的滞后性。如近年来各种保护数字化作品权利的技术性手段层出不穷，网络经营者们过滤侵权内容的能力大大增强，就是当年的立法者所没有预料到的。本文试结合现有立法与技术的发展，针对视频分享网站对其用户上传侵权视频文件应承担的法律责任进行分析，提出认定视频分享网站侵权责任的法律规则。

一、视频分享网站涉及的“直接侵权”问题
　　著作权法理论是区分对著作权的“直接侵权”与“间接侵权”的。“直接侵权”与著作权人享有的“专有权利”之间存在密切联系。著作权是“复制权”、“发行权”、“表演权”等一系列“专有权利”的集合。“专有权利”的法律效力在于使权利人能够控制他人实施这种行为。如果某种利用作品的行为落入了一种“专有权利”的控制范围，则他人在缺乏特别法律依据（如“合理使用”、“法定许可”）的情况下，擅自实施这种特定行为就会构成“直接侵权”。基于“专有权利”的绝对权性质，主观过错并非“直接侵权”的构成要件，它只影响法律责任的承担方式。 如最高人民法院《关于审理著作权民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，……出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”。这正是“直接侵权”与“专有权利”之间关系的典型反映——无论出版社是否具有主观过错（即是否已尽到合理审查义务），只要未经许可实施了受“复制权”控制的复制行为和受“发行权”控制的发行行为，即构成“直接侵权”。 只是无过错时无需承担赔偿责任。
　　在网络环境中，对权利人最为重要的“专有权利”是“信息网络传播权”。我国《信息网络传播权保护条例》规定：“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。将作品或录音制品“上传”至开放的网络服务器，就使用户可以在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品，从而“获得”了相应的作品、录音制品及其中的表演。因此，“上传”构成受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。视频分享网站的用户如果未经许可，将处于保护期内的影视作品转换格式后上传至视频分享网站，即构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。
　　如果视频分享网站未经许可，直接将他人享有权利的影视作品上传至其网站供用户在线欣赏或下载，则其行为毫无疑问构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”，应当承担相应的法律责任。但是，目前绝大多数中外视频分享网站并不直接上传任何视频，而只是提供了一个供用户上传视频文件的存储空间和发布平台。在这种情况下，如果视频分享网站中出现了用户未经许可而上传的影视作品，该视频网站能否被认为实施了“直接侵权”行为呢？这取决于视频分享网站的运作机制。
　　一方面，如果视频分享网站对所有用户上传的视频实行事前审查机制，即由其工作人员负责判断视频内容是否合法，再决定是否准许其在网站上予以传播，则此时视频分享网站的法律地位与传统的报刊杂志没有实质区别。将视频上传至视频分享网站的用户，就像向传统报刊杂志投稿的作者一样，其提供的信息内容只有在经过审核之后才会向公众发布。信息内容的最终发布者实际上是视频分享网站。而视频分享网站在决定同意将用户上传的视频向公众提供之时，已经对其进行过审核，知悉其内容，能够预料到它可能造成的后果。如果视频分享网站在决定发布用户上传的视频时，明知该视频侵犯他人权利，则其主观上具有侵权的故意；如其本应根据一个处于同等地位的理性人应当具有的注意程度发现该视频是侵权的，却因为疏忽大意而未能发现, 则其主观上具有过失。在这两种情况下，发布了侵权视频内容的视频分享网站就像一本刊登了抄袭之作的杂志一样，其行为构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”，应当与上传者承担共同侵权责任。
目前，某些“视频分享网站”设置了“审片组”，其主要工作就是“审核用户上传的视频”并进行“节目推荐”。 如果用户上传的视频是经过“审片组”的选择、编辑才得以发布的，则该视频分享网站可被视为这些视频的发布者。如果这些视频是侵权的，则视频分享网站的行为构成“直接侵权”。
　　另一方面，如果视频分享网站与绝大多数BBS一样，并不对用户上传的视频进行任何审查并决定是否发布，而是允许用户自由地上传视频，而且被上传的视频将自动被“张贴”在网页上供其他用户在线欣赏或下载，则视频分享网站此时的法律地位与普通的报刊杂志完全不同：既然视频在网站上的发布是自动的，没有经过网站的人为选择和干预，那么视频的发布者就不是视频分享网站，而是上传视频的用户。换言之，在这种情况下视频分享网站并没有实施“网络传播行为”。即使上传视频的行为侵犯了他人的“信息网络传播权”，视频分享网站的行为也不可能构成“直接侵权”。
　　此处需要讨论的是：视频分享网站往往预先设计了一套程序，用于自动对用户上传的视频进行格式转换，以便于控制视频的大小，并以统一的格式向其他网络用户提供播放和下载。有观点认为：视频分享网站实际上是通过软件“复制”了视频，如果该视频尚处于保护期，而且是未经许可被上传的，则其行为就构成了对“复制权”的“直接侵权”。在目前美国正在进行的影视作品权利人Viacom对视频分享网站YouTube提起的侵权诉讼中，Viacom提出的一项诉因就是YouTube未经许可复制了其作品。
　　对此需要指出的是：数据文件在网络之中的传输一般都需要经过一定的转换过程，如IP电话就需要服务商的系统自动对声音进行压缩和解压缩处理，这均涉及到事实上对数据内容的复制。而事实上的复制与受“复制权”控制的“复制行为”是有区别的。“复制行为”应当是在人的意志控制之下自觉的、有意识的行为。
　　而视频分享网站中的自动格式转换机制与只是消极地、被动地接受用户上传的视频文件。对其进行自动格式转换只是用户传播视频文件过程中的一个附带技术步骤而已。该过程不能被视为一种独立于用户上传行为之外的新行为。例如，人们在使用数码复印机复印作品时，需要先将被复印的作品置于复印机内，再按下复印按钮。此时复印机在会先自动对作品内容进行照相扫描，然后再打印出来。从技术现象看，复印机对作品进行的“照相扫描”属于对作品的“复制”，但绝不能就此认为除了复印机的操作者之外，复印机本身还通过自动的“照相扫描”对作品实施了一次单独的复制行为。换言之，使用复印机复制作品是一个完整的过程，是一次复制行为，复制者是将作品置于复印机中并按下复制按钮的人。复印机根据预先设定的程序对作品进行的“照相扫描”只是一个附带的技术步骤，而不是一个单独的复制行为。同样道理，对于系统按照程序根据他人的指令自动进行的复制，如果只是构成其他操作（如上传、传输等）的一个必要技术步骤，就不能认定该系统的管理者实施了“复制行为”。据此，视频分享网站对用户上传的视频自动进行的格式转换不能被视为侵犯“复制权”的行为。

二、视频分享网站涉及的“间接侵权”问题
　　著作权法理论中的“间接侵权”，是指行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权时提供实质性的帮助。 因此“引诱侵权”和“帮助侵权”是“间接侵权”的两种典型表现形式。
　　此处需要着重指出的是：“间接侵权”与“间接责任”并不是同义语。“间接责任”涵盖了所有本人没有实施“直接侵权”行为，却基于某种法定原因而对他人的“直接侵权”行为承担责任的情形。换言之，“间接侵权”只是导致“间接责任”的一种原因而已。在一般侵权法中，雇主对雇员在雇佣范围内进行的侵权行为承担的责任即是一种“替代责任”（vicarious liability），属于典型的“间接责任”。雇主虽然可以“替代”雇员先行向雇员侵权行为的受害者承担责任，但不可能“替代”雇员去实施侵权行为。 因此，有些学者将美国版权判例中的“替代责任”（vicarious liability）译为“替代侵权”， 并将其视为“间接侵权”的一种类型，显然并不合适。后文将会单独分析视频分享网站的“替代责任”问题。
　　我国《著作权法》中虽然没有出现“间接侵权”或“引诱侵权”、“帮助侵权”的用语，但最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中明确规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。这实际上是将《民法通则》第130条规定的“共同侵权”解释为包括“间接侵权”。最高法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）第4条也据此规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”
　　在著作权法理论中，“间接侵权”与“直接侵权”的构成有所不同。可被认定为“间接侵权”的各种行为都不在著作权“专有权利”的控制范围之内。法律规定“间接侵权”是出于适当加强著作权保护的需要。这一立法目标必须与维持社会公众的行动自由这一基本原则相协调。因此，要将不受“专有权利”控制的行为认定为侵犯著作权的行为，则该行为必须具有可责备性，即行为人具有主观过错。具体而言，该行为人不但在客观上实施了教唆、引诱或帮助他人实施“直接侵权”的行为，而且其必须知晓他人的行为是“直接侵权”。换言之，认定“间接侵权”需要同时考虑主观与客观两方面的因素。如果行为人没有主观过错，即使其行为确实在客观上帮助了他人的“直接侵权”，也不能认定其实施了“间接侵权”。
　　这一点在网络环境中非常重要。从技术角度看，任何在网络环境中发生的“直接侵权”行为都不可能离开网络服务商的硬件设施和软件系统。对于视频分享网站而言，如果没有其提供的网络存储空间和平台，用户就无从上传侵权视频，用户对“信息网络传播权”的“直接侵权”就不可能发生。因此，视频分享网站为用户上传提供设施和服务的行为已满足了“间接侵权”在客观方面的构成条件。
　　这样，视频分享网站的行为是否构成“间接侵权”的关键就在于其是否具有主观过错，也即故意或过失。具体而言，就是视频分享网站是否在知晓他人从事“直接侵权”的情况下为其提供了实质性帮助。
但是，“知晓”毕竟只是一种主观心理状态，法律必须确立一系列从外部的行为和相关事实判断行为人是否“知晓”的具体规则。在视频分享网站出现之前，各国已经确立了一整套认定网络服务商 “间接侵权”的规则，它们实际上就是判断其主观过错的规则。而对于视频分享网站而言，这套规则在原则上适用的同时，也受到了技术发展的挑战。

1、不能仅以网站中出现了侵权视频而推定视频分享网站具有主观过错
　　目前一个无可争议的事实是：许多视频分享网站已成为大量用户实施侵权的工具，因为用户可以极为方便地向视频分享网站中上传影视作品。在美国的Viacom诉YouTube案中，Viacom即指称YouTube中存有15万部其享有版权的影视作品剪辑，而且已经被观看了15亿次。 在我国的“土豆网”、“优酷网”等众多视频分享网站中也存在大量未经许可而被上传的热门电影和电视剧。那么，能否仅以此认定网络服务商开设视频分享网站的目的，就是引诱或帮助用户未经许可上传影视作品和体育比赛录像，以从中牟取非法利益呢？如果答案是肯定的，则视频分享网站的经营者具有一种概括性的主观过错。
　　对该问题的回答应当是否定的。美国最高法院1984年在著名的“索尼案”中确立的“实质性非侵权用途”标准完全可以适用于视频分享网站。在该案中，美国最高法院指出：如果一种产品“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意引诱、帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。该案中录像机即具有“实质性非侵权用途”——为了个人目的非商业性地在家庭中“改变观看时间”。据此，多数派法官判决索尼公司向公众出售录像机的行为不构成“间接侵权”，即使有消费者使用录像机实施版权侵权行为。  “实质性非侵权用途”标准对于“间接侵权”规则的发展具有重大影响。它意味着只要产品具有一种“实质性非侵权用途”，就不能仅仅因为有许多人使用该产品去侵权，就“推定”产品提供者有帮助他人侵权的主观过错。这就为高科技产品的发展扫清了法律上的障碍。
　　在著名的Grokster案中，美国米高梅公司等数十家电影公司和唱片公司发现：每个月都有数以10亿计的文件通过被告的两款P2P软件被用户“分享”，其中有90%是受版权保护的作品，这其中又有70%是他们享有版权的电影或音乐。 换言之，两款P2P软件在当时的侵权用途高达90%。但法院仍然没有以此推定两款P2P软件的提供者具有帮助用户侵权的故意。
　　显然，根据“实质性非侵权用途”标准，不能仅以许多人利用视频分享网站实施侵权行为就“推定”网站的经营者具有引诱和帮助他人侵权的概括主观过错。因为视频分享平台本身具有无可否认的合法用途：用户可以将自拍的家庭生活或娱乐片断上传供网友欣赏，而且大量用户也一直在利用视频分享平台从事这种合法行为。 因此，只有证明了视频分享网站知晓用户上传的视频侵权，且不采取删除等有效措施防止侵权行为继续或损害后果扩大的，网络服务商的行为才构成“帮助侵权”。当然，如果网站经营者以语言或其他手段引诱用户上传侵权内容，则构成“引诱侵权”。

2、视频分享网站明知他人侵权行为而予以放任的构成帮助侵权
　　由于不能以视频分享网站中出现了侵权视频，或该网站被大量用于分享侵权视频而推定网络经营者的主观过错，对于权利人而言，要追究视频分享网站的法律责任，最为可行的方法即是向网络服务商发出侵权警告，告知其管理或控制的网络系统中存储有侵权内容。视频分享网站收到侵权警告之后，如果仍然不删除被指称侵权的视频，则无异于在明知用户“直接侵权”（上传了侵权内容）的情况下，通过保留侵权视频的方式扩大该侵权行为的损害后果，由此构成“帮助侵权”。但如果视频分享网站删除了被指称侵权的视频，同时权利人也没有其他证据证明网站经营者应当知晓他人向其网络中上传了侵权内容，则即使视频分享网站中存有用户上传的侵权内容，也不能认定网络服务商的“帮助侵权”。DMCA将“在收到符合法定条件的侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的内容或屏蔽对它们的访问”作为提供信息平台服务的网络服务商免于承担侵权责任的条件之一。 《信息网络传播权保护条例》第22条也将此类网络服务商“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”作为其免责条件之一。
　　这一为DMCA所首创，并为其他各国立法所接受和仿效的“通知与移除”规则仍然是以网络服务商有无主观过错作为判断其责任的标准。一旦权利人发现网络服务商的系统上存在侵权信息，并就此按照法定格式通知了网络服务商，网络服务商就能够意识到侵权行为正在发生。由于网络中的侵权内容会持续地扩散和传播，如果网络服务商在获悉其正在提供侵权内容这一事实之后，仍然拒绝采取措施防止损害后果的扩大，就明显具有主观过错，应当承担“帮助侵权责任”。这一规则在遵循了侵权行为法基本原则的同时，创造了一种高度形式化的判断网络服务商责任的程序，一方面可以推动权利人积极地寻找和发现侵权内容、保护自己的利益，另一方面也促使网络服务商及时地制止侵权行为、防止侵权后果的蔓延，确实非常经济和有效。
需要指出的是：在我国目前的司法实践中，一些法院对“通知与移除”机制的认识存在误区。这突出表现在某些法院将权利人向网络服务商发出通知作为侵权成立的依据，即要求权利人出示曾经向网络服务商发出过通知的证据。
　　这一要求反映了对法律理解的偏差。首先，“通知与移除”机制在于解决认定网络服务商主观过错的问题。法律将网络服务商收到符合法定要求的通知书作为认定其已知晓其网络中存在侵权内容的依据。显然，这一机制只适用于以主观过错为构成要件的“间接侵权”。如果网络服务商是自己将侵权内容放置在服务器上传播的，则其行为构成“直接侵权”。权利人根本无需向其发出通知就可起诉其侵权。即使权利人向网络服务商发出了通知，网络服务商也及时删除了自己放置的侵权内容，权利人仍然可以起诉网络服务商，要求其对删除侵权内容之前所造成的损害结果承担责任。
　　其次，权利人发出通知，只是证明网络服务商知晓其管理的网络中存有侵权内容的一种途径，并非唯一途径。如果权利人有其他证据能够证明网络服务商原本就知晓侵权事实的存在，又何必一定要向其发出通知呢？例如，网站的管理者曾经明确向他人表示：自己明知网站中存有他人上传的侵权内容，但为了提高网站的点击率而故意予以保留。权利人获得了相关证据，当然可以据此起诉网络服务商“帮助侵权”。