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荒谬的逻辑　无理的要求
——评2008年度美国《特别301报告》要求我国政府对网络服务商施加的“强制移除义务”

                    王　迁　

原载《中国版权》2008年第3期，原文注释此处略

　　由“美国贸易代表办公室”（Office of the United States Trade Representative，简称USTR）组织撰写的《2008年度特别301报告》（2008 Special 301 Report）不久前发布了。与历界《特别301报告》一样，今年的《特别301报告》充斥着对我国知识产权制度的无理指责。同时，为了最大限度地片面保护美国公司的在华利益，《特别301报告》还以一个裁判者的身份自居，提出了诸多超越我国国际义务和现实能力的要求。其中有些美国自身还未能实现，甚至违背国际公认的知识产权保护规则。本文试以《特别301报告》对网络服务商施加“强制移除义务”的要求为例，分析其中的荒谬与无理。

一、《特别301报告》要求对网络服务商施加的“强制移除义务”
　　《特别301报告》要求：“中国应当以惩罚措施为后盾，提供强有力的行政监督手段，以确保网络服务提供者在收到国际公认的权利人代表发出的通知后，立即移除侵权内容和/或链接……”。 《报告》中的这一内容，直接来源于美国“国际知识产权联盟”（International Intellectual Property Alliance，简称IIPA）向USTR提交的《2008年度特别301报告建议：中华人民共和国部分》。《IIPA报告》提出：中国的《信息网络传播权保护条例》应当作出下列重要澄清：……第二，那些未能根据权利人发出的通知立即移除（侵权）内容的网络服务提供者就是侵权者，违反了《信息网络传播权保护条例》和《著作权法》。他们应当和其他侵权者一样受到相同的行政处罚。
《特别301报告》和《IIPA报告》这一要求的实质，是向中国的网络服务商施加“强制移除义务”。即只要网络服务商收到了来自权利人的通知，指称其网络系统中存有侵权内容，或有指向侵权内容的链接，就必须立即移除这些内容或链接，否则就会被认定为构成侵权，要受到行政机关的行政处罚。
　　然而，《特别301报告》和《IIPA报告》的作者们却忘记了：《信息网络传播权保护条例》中的“通知与移除规则”是移植和强化美国《千禧年版权法》（DMCA）中“通知与移除规则”的结果。其对权利人的保护力度已经超过了DMCA。“强制移除义务”恰恰违背了DMCA规定“通知与移除规则”的立法原意。

二、DMCA中的“通知与移除规则”并没有给网络服务商施加“移除义务”
　　“通知与移除规则”与美国版权法中的“帮助侵权”制度密切相关。“帮助侵权”是指本身没有实施受“专有权利”控制的行为、不构成“直接侵权”，但却在明知或应知他人实施“直接侵权”时，提供实质性帮助。在互联网中，大量的网络服务商并不直接将他人作品上传至服务器，供用户欣赏或下载，因此其并不构成“直接侵权”。这类网络服务商只是提供一个信息存储与发布空间，供用户上传并自动发布信息，或者对其他网站中的内容提供链接，供用户点击后从其他网站下载被链内容。如果用户未经许可向网络服务商经营的网站上传他人作品，或是被链网站未经许可上传作品，则上传者构成“直接侵权”。而提供信息存储服务与链接服务的网络服务商只有在明知或应知用户上传的内容侵权，或是链接指向的内容侵权，却不采取措施及时移除侵权内容或链接，导致侵权后果进一步扩大的情况下，才构成“帮助侵权”。因此，网络服务商是否构成“帮助侵权”，在于其是否明知或应知侵权内容或链接存在而不予移除。换言之，只有网络服务商具有主观过错时才可能构成“帮助侵权”。
　　但是，网络服务商的主观心理状态是难以直接为外人所了解的，只能借助客观事实与证据加以推定。在网络发展之初，部分法院曾经采取严格的过错推定方法，即认为只要网络服务商经营的网站中出现了侵权内容或链接，就认定网络服务商没有尽到合理的注意义务，从而具有过失，应当承担帮助侵权责任。 这必然迫使网络服务提供商雇用大量人力审查信息内容，从而大大增加其经营费用，并进而导致用户所缴网络服务费的上涨。这不但会影响网络服务的发展和普及，还将严重妨碍信息的自由交流、大大降低信息的传播速度。这与发展网络技术的基本目标和价值取向——便利信息的交流与传播是背道而驰的。对此，国际上有代表性的立法均明确规定网络服务商没有监控义务。如DMCA明确规定：网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。 《欧盟电子商务指令》第15条也宣布：成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息的义务，和积极发现相关侵权事实的义务。这意味着如果网络服务商没有主动监控网络活动，不能推定其具有过失；即使网络服务商主动采取监控措施，如果没有证据证明其本能够发现侵权内容，也不能因其确实没有发现侵权内容而认定其具有过失。换言之，网络服务商的过错只能由权利人举证证明或者依据法定方法予以推定，而不能仅仅从网络服务商没有监控网络、没有发现和制止侵权行为这一事实中推出。
　　那么，在网络服务商没有被施加监控义务的情况下，如何认定其主观过错呢？DMCA创造的“通知与移除规则”巧妙地对这一棘手问题作出了回答。
　　DMCA第512条规定：对于提供信息存储服务和信息定位服务（即搜索与链接服务）的服务商而言，只要符合法定免责条件，就可以不承担侵权责任（即享受“避风港”）。其中重要的一项条件就是：在收到权利人发出的符合法定条件的通知后，迅速移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。
　　从该条的结构和用语可以清楚地看出：“及时移除”是一项“免责条件”，而不是一项“法定义务”。因为该条并未规定：如果网络服务商没有“及时移除”，就构成“帮助侵权”。这意味着如果网络服务商根据权利人发出的通知，及时移除了被指称侵权的内容或链接，同时符合其他法定免责条件（如不“应知”侵权内容或链接的存在），就可以被认定为没有主观过错，从而无需承担“帮助侵权”责任。如果网络服务商没有“及时移除”，只是无法享受“避风港”而已，并不必然构成“帮助侵权”。
例如，网络服务商在收到权利人的通知之后，认定该通知指称的侵权行为不实，因此拒绝移除相关内容。在这种情况下，网络服务商就不能再享受“避风港”的保护了。权利人一旦证明通知的内容属实，网络服务商就要为自己的判断失误（过失）承担责任，其行为将被认定为“帮助侵权”。但如果事后证明权利人的通知确实是错误的，该网络服务商当然无需承担“帮助侵权”责任。因为连“直接侵权”都不存在，谈何“帮助侵权”呢？
　　DMCA512条没有将“及时移除”规定为网络服务商的“法定义务”，绝非立法者的疏漏，而恰恰是其慎重考虑的结果。网络中作品的使用情况错综复杂，一方面有些人可能出于恶意而乱发通知，以扰乱竞争对手的正常商业活动。另一方面，权利人即使是在经过审慎调查之后善意地发出通知，仍然有可能错误地将他人的合法行为指称为侵权。例如，绝大多数权利人不会喜欢他人对自己的作品进行“讽刺性模仿”（英文为parody，也被译为“戏仿”或“滑稽模仿”），且往往会指称这种“讽刺性模仿”是侵权。但事实上许多“讽刺性模仿”是“合理使用”，并不侵权。因此，立法必须给网络服务商留下判断通知内容是否属实的空间，允许其拒绝“及时移除”同时自行承担由此带来的风险（即一旦判断错误就要承担侵权责任），而不能硬性规定网络服务商有“及时移除”的法定义务。

三、DMCA中的“反通知与恢复规则”印证了网络服务商并无“移除义务”
　　DMCA第512条在规定“通知与移除规则”的同时，还规定了“反通知与恢复规则”，它印证了网络服务商绝无根据权利人的通知“及时移除”的法定义务。
　　前文提及，权利人通知中的侵权指称完全有可能并不属实。如果网络服务商信赖通知的真实性而移除了相关内容，就必然会损害其用户（上传者）的利益。如果网络服务商与该用户之间存在合同或其他商业合作关系，那么网络服务商是否应就该错误移除行为向该用户承担违约或侵权责任呢？对此，DMCA第512条规定：除非网络服务商符合法定免责条件，否则仍然可能承担责任。这些法定免责条件包括：（1）采取合理的措施立即通知用户其已经移除了特定内容；（2）在收到符合法定条件的“反通知”之后，迅速向发出通知者（即权利人或其代理人）提供“反通知”的副本，并告知此人他将在10个工作日后恢复被移除的内容；（3）在收到“反通知”后10至14个工作日内，恢复被移除的内容。除非原先向其发出通知者已经告知其已向发出“反通知”者提起诉讼。
所谓“反通知”，就是上传者在被网络服务商告知其上传的内容因被他人指称侵权而被移除之后，告知网络服务商自己上传的内容并不侵权的通知。因上传者的“通知”在内容上与权利人的“通知”正好截然相反，因此被称为“反通知”（counter notification）。DMCA不但允许上传者向移除其上传内容的网络服务商发出“反通知”，还规定根据上传者的“反通知”及时“恢复”被移除的内容，是其免于向上传者承担责任的条件。这充分说明DMCA的制订者清楚地意识到权利人发出的通知很可能是错误的，必须为那些被移除的内容的上传者提供救济机会。由此可见，无论是对“通知与移除”还是“反通知与恢复”规则的规定，都充分体现了立法者的一个基本理念——权利人“通知”内容的真实性是不确定的。网络服务商可以信赖“通知”而移除相关内容，以享受“避风港”，同时也要准备根据上传者的“反通知”而恢复被移除的内容。但网络服务商同样可以在怀疑权利人“通知”真实性的情况下，选择不依照“通知”的要求进行移除，以免日后还要根据“反通知”进行恢复。从DMCA的制度设计中，无论如何也看不出网络服务商负有根据权利人的“通知”移除相关内容的法定义务。美国自己的DMCA都没有将“及时移除”定为网络服务商的法定义务，更没有规定不履行义务者要承担法律责任，还有什么理由要求中国这样做呢？

四、对网络服务商施加“强制移除义务”将极大地破坏利益平衡
　　我国《信息网络传播权保护条例》的第22条（针对信息存储服务提供者）和第23条（针对搜索和链接服务提供者）正是移植DMCA第512条（c）款和（d）款的结果。而且在法律条文的结构和用语上也非常相似，均将在接到权利人的通知书后移除被指称侵权的作品或链接作为这两类网络服务商的“免责条件”之一。
　　但是，《信息网络传播权保护条例》在第15条还另行规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接……”。《互联网著作权行政保护办法》第5条也规定：“著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容……”（两条中的着重号均为本文作者所加）。从两条的用语“应当”可以看出：我国立法已经原则上规定了网络服务商的移除义务。这本身已经超越了DMCA为权利人提供的保护。但是，《信息网络传播权保护条例》和《互联网著作权行政保护办法》仍然为网络服务商留下了自行判断通知真实性的空间。前者并没有规定那些拒绝移除相关内容的网络服务商应承担行政责任。在民事责任方面，也与DMCA一样，没有将“拒绝移除”与“构成帮助侵权”划上等号，只是规定拒绝移除相关内容的网络服务商不能再享受“避风港”。后者虽然在第11条规定的行政处罚中，涉及到了网络服务商“接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容”这一情形，但对该网络服务商的行政处罚仍然以他人“通过互联网实施侵犯他人著作权的行为”（即有“直接侵权”存在），以及“同时损害社会公共利益”为前提。这意味着网络服务商如果认为权利人的通知内容不实，而不移除相关内容，只要事后证明网络服务商的判断正确，其就不会因为拒绝移除而受到行政处罚。
　　例如，在不久前发生的“唱片公司诉百度案”中，数家唱片公司作为录音制品权利人起诉作为搜索服务提供者的百度。在权利人要求移除的175首歌曲链接中，经法院勘验，在涉案的被链歌曲中，有些歌曲并非由权利人制作（因为音源对比不一致），有些歌曲的署名权利人与起诉权利人不一致，有些歌曲权利人无法提供权利证明。最终权利人撤回了对其中53首歌曲的诉讼请求，比例高达30%。 可以想象：如果权利人事先就这175首歌曲向百度发出了通知，其错误率即是30%。如果百度接到通知后发现了这些错误，拒绝移除相关链接，当然不会被认定为对本案中权利人的“帮助侵权”。
　　而假如《特别301报告》的要求得到满足，网络环境中的利益平衡格局就会被彻底打破，网络产业的发展将受到极大影响。《特别301报告》是以“惩罚措施为后盾”来强制网络服务商在收到权利人的通知后，立即移除相关内容的。这意味着只要网络服务商拒绝移除，即使其有合理理由怀疑通知的真实性，甚至是通知的指称在日后被证明不实，网络服务商也要先受到行政处罚。这将导致网络服务商在心存畏惧的情况下，不问青红皂白地移除通知中指称侵权的内容。可以想象，这种“强制移除义务”将大大助长权利人滥发通知的倾向，因为只要权利人的通知在形式上符合要求，网络服务商就只能移除相关内容。
　　虽然《信息网络传播权保护条例》规定“权利人应当对通知书的真实性负责”， 同时权利人应当对错误通知的后果承担赔偿责任， 但毕竟网络服务商处于被动地位，不大可能去一一核实通知的真实性，权利人滥发通知而被发现的可能性并不大。同时，权利人因错发通知所应承担的赔偿责任又以“给服务对象造成损失”为前提，给网络服务商带来的经营成本和声誉方面的损失则没有被考虑在内。因此，一旦向网络服务商施加“强制移除义务”，我国现有立法是无法有效地阻止权利人滥发通知的。

　　总之，《特别301报告》提出的向网络服务商施加“强制移除义务”的要求是毫无法理依据的，而且大大超越了美国本国的立法水平。所谓“己所不欲、勿施于人”，它只能反映出美国对本国利益保护的片面追求。对此，为了维系网络环境中的利益平衡格局，防止权利人滥发通知，我国应坚决予以拒绝。