王迁
原载《法学》2008年第4期，原文注释略
我国《著作权法》第3条将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下合称“电影作品”）作为一种作品类型加以界定；该法第15条则规定了电影作品的特殊的著作权归属与行使规则：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”但是，随着科学技术的发展，我国《著作权法》对“电影作品”的定义已经过时，而其著作权归属与行使规则也显得过于简单，难以实现不同权利主体之间的利益平衡。有必要对现行著作权法中相关制度的诸多不足予以剖析，基于此有针对性地提出修改建议，希望对目前我国著作权法的修订工作有所裨益。
一、应修改“电影作品”的定义以包容利用新技术制作的电影作品
我国《著作权法实施条例》第4条第（12）项将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。这里的“摄制”显然是指用摄像装置进行拍摄。但是，随着技术的进步，一方面不少电影，特别是科幻类和动画类电影，已不再使用摄像机进行拍摄，而是使用电脑进行制作。如某些动画大片均在电脑中进行人物和场景绘制、编辑和特效合成，并没有被“摄制”在一定介质上。 另一方面，某些作品也“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播”，但也不涉及摄像机的拍摄。典型的如计算机游戏中的动画场面，以及近年来在网上流行的网络动漫（flash）。
从效果上看，上述利用计算机技术制作的新型视听作品与传统电影作品在欣赏效果上是相同的：都是“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，而且这些画面上下之间存在密切的联系，一旦加以放映就会给人以活动的感觉（motion pictures）。它们也需要“借助适当装置放映或者以其他方式传播”。如动画片仍然可以在电影院里用放映机放映，而Flash则可以在计算机上在线欣赏。它们与传统电影的关键区别在于制作技术。在法律定性上，没有理由将它们与主要使用摄像机摄制的电影作品加以区别。但是，这些新型视听作品一方面因为没有被“摄制在一定介质上”，无法被归入与之性质最为接近的“电影作品”，另一方面《著作权法》规定的其他作品类型也不适合于它们。导致在我国现行《著作权法》中找不到它们的位置。
在“朱志强诉耐克公司”案中，原告朱志强利用计算机创作了一系列网络动漫（flash），他指称耐克公司使用了其flash中的“火柴棍小人”形象。被告和法院均认同原告的flash是受《著作权法》保护的作品，但此案原告仅以被告侵犯其创作的“静态动漫形象”作为诉因， 并未涉及对flash作品的归类问题。假如原告指称被告未经许可较为完整地使用了一部flash，法院就会面临是否突破“摄制”要件，将flash认定为“以类似摄制电影的方法创作的作品”的麻烦。
纵观国际条约和各国立法，“摄制”并没有被规定为电影作品的构成要件。《伯尔尼公约》第2条第（1）款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”应当受到保护。知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》指出：对此类作品的定义并不考虑制作它的“工艺方法”，“无论在哪种情况下，屏幕上所显示的都应当受到同样的保护”。 国家版权局版权管理司王自强司长曾于2004年致信世界知识产权组织（WIPO）版权司司长Jorgen Blomqvist先生，询问音乐电视（MV）是否属于伯尔尼公约有关电影作品中“以类似摄制电影的方法表现的作品”。 Jorgen Blomqvist先生在回信中指出：以电子手段录制的视觉作品和以光学手段录制的电影作品被认为具有相同的法律性质，原因是这两种手段经常相互交换使用，而最为关键的是作品本身的价值，而不是它如何被固定，因此《伯尔尼公约》对技术手段并不加以区分。 由此可推知，《伯尔尼公约》使用“以类似摄制电影的方法表现的作品”这一概念，本身就是想避免将“摄制”作为此类作品的构成要件。我国《著作权法实施条例》在界定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”时，将“摄制在一定介质上”同时作为“电影作品”和“以类似摄制电影的方法创作的作品”的构成要件，实际上抹煞了“以类似摄制电影的方法创作的作品”与“电影作品”之间的必要差异，缩小了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的范围。
其他国家立法中对“电影作品”的定义也均没有出现“摄制在一定介质上”的用语。如日本《著作权法》第2条规定：“‘电影作品’包括由产生类似电影中视觉或视听觉效果的方法表现的，并且固定于物质载体的作品。”该定义只强调“固定于物质载体上”，而并不包括“摄制在物质载体上”的条件。再如，英国《版权法》第5条规定：“‘影片’指（固定）在任何介质上的，可借助任何方式从中再现出移动影像的录制品”。该定义也不限定“固定”的技术手段。荷兰《著作权法》第45条规定：“电影作品指由一系列活动影像组成的作品，无论是否有声，当其被固定时，与其固定形式无关”。该定义更是强调电影作品的构成与其固定形式无关。
同时，正是由于《伯尔尼公约》中“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”的概念较为传统，容易使人误认为利用计算机等新型技术手段制作的视听类作品不属于此类作品，一些国家已不再使用“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”一词，而改为使用“视听作品”（audiovisual work）。在这些国家对“视听作品”的定义中，更是找不到“摄制”的用语。例如，法国《知识产权法典》第L112-2条第6款规定：“电影作品和其他由一系列活动画面组成的作品，无论有声或无声的，统称为视听作品。”再如，西班牙《著作权法》第86条规定：“电影或其他视听作品是指由一系列相关联的影像表现的作品，无论是否有与之合成一体的音乐伴随，作品本质上是为了通过放映设备或其他公开通讯手段向公众放映影像、声音，而不论该作品所在的物质载体本身的形式。本条所指的作品在下文都被称为视听作品。”
可见，我国《著作权法实施条例》对“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的定义限定了创作这类作品的特定技术手段。它将导致大量不是以传统方法“摄制”，而是利用新型技术“制作”的视听类作品无法被归入“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。这不但不利于明确这类新型视听作品的法律地位，也与《伯尔尼公约》的精神，以及世界各国的通行做法相抵触。
因此，需要对“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的定义加以重构。笔者认为，该定义可被修改为：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指以任何手段固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”这一新定义采取了国际通行的“技术中立”方法，即不限定创作视听类作品的技术手段，而只关注其是否符合这类作品的公认特征。这样，使用电脑技术制作的动画片和flash等新型视听作品都能作为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”受到保护了。
二、应明确电影作品与原作品之间的法律关系
拍摄电影往往需要先将小说或戏剧改编成电影剧本，再根据电影剧本拍摄电影。因此，电影作品实际上是小说或戏剧的“演绎作品”。但是，电影作品作为众多智力成果融合的结晶，毕竟有自身的特殊之处，对于由小说或戏剧改编而成的电影，在与原小说或戏剧的关系上，能否适用演绎作品的一般规则，我国《著作权法》没有明文规定。仔细对比我国《著作权法》第12条和第15条就会发现，该法似乎并没有将电影作品作为一般的演绎作品对待。我国《著作权法》第12条在规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有”的同时，明确指出“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。这实际上意味着演绎作品之上存在着双重权利，即原作作者的著作权和演绎者的著作权。我国《著作权法》第34条规定：“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”其第36条第2款规定：“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”其第39条规定：“录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。”上述三条规定均体现了演绎作品之上存在“双重权利”的规则。
然而，我国《著作权法》第15条中只是将“编剧、导演、摄影、作词、作曲等”界定为电影作品的合作作者，并规定其对作为一个整体的电影作品享有署名权和获得报酬权，对于其各自创作的部分可以单独行使著作权，而完全没有提及原作（小说、戏剧等）作者对于作为一个整体的电影作品的权利，或电影作品与原作品之间的法律关系。
同时，我国《著作权法》第15条在规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”之时，并没有像其第12条那样规定“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，也没有规定他人对电影作品的利用需要同时取得制片者和原作品著作权人许可。换言之，从该法第15条的用语来看，电影作品之上并不存在“双重权利”，其整体著作权不受限制地归属于制片者。
我国《著作权法》第15条的规定带来了两个后果：首先，如果原作品（如小说、戏剧等）的作者已经许可将其作品改编成电影剧本并拍摄电影，电影一旦拍摄完成，电影作品的整体著作权完全归属于制片者，而不再受原作品著作权的制约。无论制片者以何种手段利用电影作品，都不再需要经过原作品著作权人许可。即使原作品作者并未在合同中许可制片者以放映之外的其他方式使用电影作品。
例如，在“董国瑛诉上海谢晋中路影视有限公司等侵权著作权案”中，上海锦江饭店创始人董竹君撰写了一部自传作品《我的一个世纪》，并于1997年将作品的“电视连续剧拍摄权”独家许可给上海谢晋——恒通影视有限公司（后改名为上海谢晋中路影视有限公司）。该影视公司在根据《我的一个世纪》改编的电视连续剧《世纪人生》拍摄完成之后，又许可他人将《世纪人生》制成VCD光盘发行，但没有向董竹君就VCD发行额外支付报酬。董竹君的继承人董国瑛认为：董竹君仅许可电影公司使用《我的一个世纪》拍摄电视连续剧，电影公司对《世纪人生》电视连续剧的发行方式仅限于作为电视节目在电视台播映，并不包括制作成VCD销售及其他发行方式。而电影公司将改编、摄制而成的电视连续剧《世纪人生》交由他人以VCD光盘方式出版、发行，超越了原作品作者许可使用的方式和范围，构成侵权，应当承担相应的法律责任。
对此,该案的一、二审法院均认为：经《我的一个世纪》作者许可后改编并摄制而成的电视连续剧《世纪人生》已成为一个独立的作品，即以类似摄制电影的方法创作的作品，该作品的著作权由摄制该电视连续剧的制片者享有。虽然《合同书》所涉及的拍摄权是针对电视连续剧的，但并不意味着拍摄而成的电视连续剧只能作为“电视节目”在电视台播映，将其制作成VCD销售也是电视连续剧作品著作权人实现其著作财产权的一种方式。在原合同并未限制改编拍摄的电视连续剧的发行方式的情况下，作为《我的一个世纪》文字作品的著作权人或者与该著作权有关的权利人，除了可以对署名权及相关合同约定之报酬主张权利外，无权再限制电视连续剧作品的具体使用方式，故以VCD方式出版、发行电视连续剧《世纪人生》并不存在超越与原著作者所签合同的许可方式和范围问题。
但是，我国《著作权法》第15条却并未体现《伯尔尼公约》的规定。首先，《伯尔尼公约》第14条之一第（1）款专门对“原作品作者的摄制电影权”（The cinematographic rights of authors of pre-existing works）进行了规定。根据该款规定，文学或艺术作品的作者对其作品享有两项专有权利：（1）对该作品以拍摄电影方式加以改编和复制，以及发行由此改编或复制而成的作品；（2）以有线方式公开播放和向公众传播由此改编或复制而成的作品。所谓“由此改编或复制而成的作品”就是指根据原作品（小说、戏剧等）拍摄成的电影作品。从中可以看出，《伯尔尼公约》仍然是将电影作品作为演绎作品对待的，原作品著作权人不仅可以授权将其作品拍摄成电影（拍摄过程也是改编和复制其作品的过程），还可授权对电影作品加以发行和通过有线方式加以公开播放和传播。而我国《著作权法》第15条没有用任何方式体现这一点，甚至没有规定这两项权利已经法定地从原作作者手中转让给了电影制片者。
其次，根据我国《著作权法》第15条的规定，电影作品的全部著作权归属于制片者，而且制片者的著作权并不受到原作品著作权的制约。这样，至少从逻辑上看，电影作品制片者有权自行对电影作品加以改编，并对改编而成的作品加以利用，无需再经过原作品著作权人的许可。同样，他人如果希望改编电影作品并利用通过改编形成的新作品（如将电影改编成漫画产出版），也只需要经过制片者许可，而无需经过原作品著作权人的许可。
上述这一结果是明显违背《伯尔尼公约》的。《伯尔尼公约》第14条之一第（2）款明确规定：要将由文学或艺术作品派生而来的电影作品改编为其他任何艺术形式，除了要经过电影作品作者的许可之外，还要经过原作品作者的许可。该条说明《伯尔尼公约》认为根据小说、戏剧等原作品拍摄而成的电影之上是存在“双重权利”的，因此对电影的改编需要同时经过原作品著作权人和电影作品著作权人的许可。我国《著作权法》第15条的规定与《伯尔尼公约》在这一点上是有差距的。
在其他国家的立法中，虽然电影作品著作权归属与行使的规则不尽相同，但原作品与电影作品之间的法律关系却非常清晰。相关的立法例有两种。德国和西班牙等国不认为原作品的作者是电影作品的合作作者之一。在这种情况下，电影作品就是原作品的演绎作品。为了保证电影作品能够得到合理利用，这些国家明确限制了原作品作者在电影作品中权利的行使。
德国《著作权法》第88条规定：如果作者已许可他人将自己的作品改编成电影，在约定不明的情况下，应视为该作者授予此人下列权利：（1）对作品的原始形式，或作品经转换、改编后的形式为拍摄电影作品的目的加以使用；（2）对电影作品、电影作品的翻译作品以及其他电影作品的演绎作品以所有已知的使用类型加以使用。
西班牙《著作权法》也不承认原作品作者是电影作品（西班牙《著作权法》中使用的术语是“视听作品”）的合作作者，但一方面，西班牙《著作权法》第88条规定：只要视听作品的各作者（导演、改编者和专为电影作品创作的音乐作品的词曲作者等）签订了许可制作视听作品的合同，就应推定其向制片者转让了复制权、发行权、公开传播权和对电影作品合成声音和字幕的权利，另一方面其又在第89条针对原作品作者专门规定：许可使用作品拍摄电影的合同，应根据第88条推定作者已将利用电影作品的权利转让给了制片者。
德国《著作权法》第88条和西班牙《著作权法》第89条的效果表面上看与我国《著作权法》第15条相似，但实际上其立法目的与我国《著作权法》第15条存在本质差别。我国《著作权法》第15条只是规定电影作品的合作作者（包括编剧、导演、摄影、作词和作曲）将其对电影作品的著作权法定转移给了制片者，而根本未提及原作品作者。从中无法判断电影作品是否被认为是原作品的演绎作品，也无法判断原作品作者在电影作品中的法律地位。而德国和西班牙立法则对原作品与电影作品之间的法律关系作了明确规定。首先，两国立法都不承认原作品作者是电影作品的合作作者之一，而是认为电影作品是原作品的演绎作品。其次，两国立法除了规定原作者对电影作品的某些利用权应法定转移给制片者之外，允许原作者通过合同保留某些权利，或直接在立法上为作者保留某些权利。如德国《著作权法》第88条从反面承认原作品的作者可以通过合同，约定对电影作品（即原作品的演绎作品）行使权利的方式。西班牙《著作权法》第88条在推定视听作品作者向制片者转移权利时，也作出了例外规定：向公众提供为了在家庭中使用的电影作品复制品，或者向公众以广播方式传播电影作品时，必须得到原作品作者的明确许可。而我国《著作权法》第15条根本未提及原作品作者的权利，因此无法判断原作品作者是否可以通过合同约定，对制作完成的电影作品享有任何权利。
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