近年国家司法考试中知识产权错题分析（修改版）

王　迁

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 （一）

    2007年国家司法考试第三卷第62题为：“商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？”4个备选项分别为：A．将“红旗”文字商标使用于油漆商品上；B．将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上；C．将“光明”文字商标使用于灯泡商品上；D．将“红高粱”文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上。目前公布的答案为B、D。该题涉及对商标“显著性”的理解。

　　一种标志必须具有“显著性”才能注册、作为注册商标受到保护。“显著性”又称“识别性”，是指一种标志对于特定商品或服务能够起到指示来源的作用。各国商标法均将标志的“显著性”作为商标注册的前提。这是基于两方面的考虑：首先，商标的本质作用就在于区分市场上同类商品或服务的来源，使消费者能够实现“按牌购物”。如果一种标志不足以使消费者借以识别商品或服务的来源，该标志根本就无法起到“商标”的作用。如消费者在某经营者出售的苹果上看到“苹果”两字，只会认为这是在告之消费者这种水果叫“苹果”，而不会认为“苹果”两字是区别苹果出处的标志。因为“苹果”两字对苹果这类商品无显著性，不能起到商标的作用，也无法代表特定商品或服务提供者的商誉，法律也没有加以保护的必要。

　　另一方面，商标是经营者展开市场竞争的手段，而市场竞争必须是一种建立在机会平等基础上的竞争。机会平等意味着反对垄断，竞争者不能通过注册商标剥夺他人合理的竞争机会。商标注册不能成为欺诈、误导和垄断的手段。例如，将用于描述安全型烟花的“安全喷火”注册为某一烟花生产厂的商标，将导致其他同样生产安全型烟花的厂家不能使用这4个字来向消费者说明烟花的安全特征，只好换用其他表达，如“本烟花不易造成人身伤害”等。因此，允许将这类“描述性标志”注册为商标会导致注册者垄断用于描述商品或服务的特定用语，使其他同类商品或服务的提供者在竞争中处于不利地位，这是有违商标法立法目的的。我国《商标法》第11条第1款明确规定：仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，在经过长期使用、产生“第二含义”、获得显著性之前，是不能被注册为商标的。

　　本题标准答案中没有选C，意味着出题人认为可以将“光明”文字标志注册在灯泡商品上。而“光明”却恰恰是一切灯泡等照明类商品所具有的共同特征。如果灯泡经销商将“光明”两字在灯泡前展示，消费者不会认为这是在指明一种特定灯泡的出处，而只会以为经销商在宣传自己销售的灯泡质量好，因而很“光明”。这说明“光明”两字对于以照明为主要用途的灯泡而言是没有显著性的。

　　同时，假设“光明”在经过长期使用、产生“第二含义”之前就可以被注册在灯泡上，则显然会产生不公平的后果：一方面，其他灯泡经营者不能标明自己的灯泡是能提供“光明”的。甚至在使用“光明”两字来描述自己的灯泡特征时，也必须小心翼翼，避免对“光明”商标权的侵犯。另一方面，“光明”牌灯泡对消费者也可能会产生心理暗示，使消费者误认为“光明”牌的灯泡是最能提供“光明”的。因此，“光明”两字对于灯泡等照明商品而言，应当属于典型的描述性标志，是不具备固有显著性的。本题答案未选C应属错误。

　　相反，“敌尔蚊”三个字对于驱蚊商品则是有显著性的。虽然“敌尔蚊”可以被理解为“抵挡蚊子”，似乎表明了驱蚊商品的功能或用途，但“敌尔蚊”却并非一个常见的文字组合或日常表达。消费者在看到这“敌尔蚊”之后，必须在思维中经过“转换”，才会将其“翻译”成“抵挡蚊子”。因此，这三个字可以被普通消费者理解为指示一种特定驱蚊商品的来源，而不是泛指所有驱蚊商品的共同特征——驱蚊。同时，驱蚊类商品的经营者也不会使用这一非通用的，而且还有些拗口的用语来表明自己产品的效果。因此，“敌尔蚊”三个字并没有“直接”表示驱蚊商品的功能和作用，其显著性虽然不高，但仍然达到了商标注册的标准。而且对它进行商标注册也不会不公平地影响其他驱蚊商品经营者的竞争机会。本题答案不应当选B。

（二）

　　2006年国家司法考试第三卷第15题为：“某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益？”4个备选项分别为：A．著作权法、商标法、反不正当竞争法；B．著作权法、商标法；C．著作权法、反不正当竞争法；D．商标法、反不正当竞争法。标准答案为A。期刊名称必定较为简短，本题的关键在于简短的标题是否为受著作权法保护的作品。

　　著作权法只保护符合独创性要求的劳动成果，因此任何劳动成果只有同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两方面的条件才可能成为著作权法意义上的作品。简短的标题在绝大多数情况下都不是由杂志社独立创作出来的。例如，对于《读者》、《家庭》、《航空知识》和《法学研究》的期刊名称则言，“读者”、“家庭”、“航空知识”和“法学研究”均是早已被前人所反复运用的词汇。所谓“期刊名称新颖、具有独特的含义”，不过是杂志社将某一汉语中早已存在的简单词汇组合第一次作为杂志名称使用而已。因此绝大多数期刊名称根本就不符合“独创性”中“独”的要求。同时，即使在极少数情况下作为期刊名称的词汇确实是杂志社首先创造出来的，它也缺乏最起码的长度和必要的深度，无法充分地表达和反映作者的思想感情或研究成果，以及与此相适应的智力创造性。同时，由于短标题只有廖廖几个字，很容易导致“思想与表达的混合”。因此，无论是大陆法系还是英美法系国家，在司法实践中均不承认简短的标题可以成为著作权法保护的作品。

　　例如，德国著作权法专家雷炳德教授指出：“作品的创作要有一定的深度，以便人们可以辨认出它的独创性特征。……仅仅是某种将要表达出来的思想、某种思想的片断，某个广告语的关键字或者某个标题都还不是作品。……很少情况下会用著作权来保护作品的标题。只有当标题在某种程度上体现了作者个人的独创性智慧时，才会涉及著作权保护的问题。如果这种标题仅仅包含了某种单个的或许属于原创性的思想，就没有满足这一条件。通常情况下，标题自身的正常长度并不能满足这里的必要条件。也就是说，通常情况下标题仅仅是作品的一个象征而已。……尽管帝国法院理论上准许对标题进行著作权保护，但在，在具体的案件中却一一予以否定。”[1]

　　意大利《著作权法》虽然规定作品的标题可以受到保护。但意大利《著作权法》却恰恰是将作品标题作为作品之外的“其他客体”进行保护的。换言之，作品标题在意大利不是能够享有著作权的作品，而只是享有邻接权的“其他客体”。[2]意大利学者也普遍认为标题并不能像作品那样享有著作权，著作权法的这一条规定也不能被理解为将作品标题作为作品的“创造性成份”加以保护。相反，只有当标题具有了识别性时，才享受类似商标那样的保护。[3]同样，尽管法国《知识产权法典》第L112-4条规定：如果作品的标题具有独创性，可以与作品本身一起受到保护。但法国学者们认为对只有几个词或符号构成的标题加以著作权保护是不适当的。法院也认为那些仅仅是描述用的常用词语构成的标题不应给予著作权保护。[4]显然，这是因为这些词语并无独创性可言。

　　在美国，无论是美国版权局还是法院均清楚无误地表明标题是不能根据美国联邦版权法获得版权保护的。美国版权法方面公认的权威著作《Nimmer论版权》也持同样观点。[5]在英国，法院判例均认为期刊名称、小说名称、歌曲名称等简短的标题不能作为作品受到版权保护。尽管再简短的标题都可能是创作者绞尽脑汁进行思考的结果，但过于简短的文字根本就称不上是文字作品。[6]

　　我国法院也曾认定作为书名的“中华老字号”系两个通用名词的简单组合，不符合作品独创性的要求，同时其本身并不包含任何思想内容。如果原告的创作活动赋予其一定的意义，该意义也是来源于该书的内容，而不是来源于该书名本身。[7]同样，电影《五朵金花》的名称“五朵金花”也被法定认定为不符合独创性要求，不构成作品。[8]在“郭石夫诉杭州娃哈哈集团公司著作权侵权案”中，歌曲《娃哈哈》的作者认为“娃哈哈”三字作为歌曲的标题和其中的歌词均享有著作权。法院除了指出“作品名称不在著作权法的保护之列”之外，还强调“著作权法保护作者的创作成果，保护以一定表现形式反映特定思想内容的作品。为此，在确定著作权法保护对象时，应当首先确定要求保护的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想实质部分的独特表现。从语言文字学的角度看，‘娃哈哈’是‘娃娃笑哈哈’的紧缩句式。‘娃哈哈’作为歌曲中的副歌短句、歌词的一个组成部分，其重要性主要在于歌词中起上下句歌词的连接作用，所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，也无法认定其反映了作者的全部思想或思想的实质部分。因此，原告以紧缩句‘娃哈哈’一词主张其拥有著作权，与我国著作权法的规定不符”。[9]非常有力地说明了无论是短标题还是短歌词的“娃哈哈”三字均不符合“最低限度创造性”的要求。

　　因此，根据著作权法有关作品应当符合“独创性”的基本原理和国外立法与司法实践，短标题是不能作为作品受到著作权保护的。司法考试题答案认为“设计新颖，具有独特的含义”的期刊名称可以受到著作权法保护，显然是错误地将著作权法意义上的“独创性”理解为商标法意义上的“显著性”，应当是不足取的。

　　当然，这里存在一种极端的情况，就是该杂志的短标题是请书法家挥墨撰写的，则该标题的字形为书法作品（美术作品）受到保护。不过如果出题者的本意如此，则恐怕该题考的就是“脑筋急转弯”了。

（三）

　　2004年国家司法考试第三卷第20题为：“甲、乙共同创作完成一部小说，甲主张发表，乙不同意。后乙死亡，有一继承人，后甲将该小说发表，下列说法哪一个是错误的？”4个备选项分别为：A．乙生前不同意发表该小说，甲无权发表；B．发表该小说的稿费全部由甲获得；C．该小说的使用权保护期限应截止于甲死亡后第50年的12月31日；D．甲不能剥夺乙的署名权。标准答案为A。这意味着 “发表该小说的稿费全部由甲获得”，而小说合作作者乙的继承人无权分得稿费。对于为什么不选B，当年的官方解释是：发表权是一项人身权，不能被继承。本题的答案反映了命题者对“发表”的片面理解。

　　对此首先需要指出的是：著作权法上不存在不涉及任何著作财产权的“发表”。对“发表权”的行使必然导致对财产权利的行使。在本题中，“将该小说发表”并“获得稿费”，只能以送交出版社印刷成册销售、小说杂志社刊登、网站传播，或广播电台、电视台播送的方式进行。而这些方式无不涉及一项或几项著作财产权：出版社将小说印刷成册以及杂志社将小说刊登在杂志中均是最为典型的“复制”行为，而出版社和杂志社将印好的小说书或杂志公开销售则是典型的“发行”行为；网站将小说上载到服务器，供公众在线欣赏或下载又是典型的“网络传播行为”；广播电台、电视台在“小说连播”或“小说赏析”栏目播出小说则是典型的“广播”行为，而且当小说尚未发表之时进行“广播”，不适用《著作权法》第42条第2款规定的“法定许可”，广播电台、电视台必须获得著作权人对广播小说的许可。由此可见，无论以哪一种方式将小说首次公之于众，均涉及到“复制权”、“发行权”、“信息网络传播权”或“广播权”等专有著作财产权的行使。根据《著作权法》第19条的规定，这些著作财产权在作者死亡后，在其法定保护期内由继承人所继承。既然对小说的发表涉及著作财产权，怎么能认为出版社等支付的报酬仅仅是“发表权”的许可费呢？这笔报酬当然同时也是“复制权”、“发行权”、“信息网络传播权”或“广播权”等专有著作财产权的许可费。这些财产权的继承人怎么可能无权分享这些财产权的许可费呢？

　　其次，“发表权”虽然是我国《著作权法》规定的一项著作人身权，但与“署名权”和“保护作品完整权”等其他著作人身权相比，“发表权”具有强烈的财产性质。上文已经指出：发表作品一定会与复制、发行或广播等利用作品的方式联系在一起。作者在发表作品的同时，又必然在以某种方式行使著作财产权。不涉及任何著作财产权的“发表”是不存在的。

　　正因为“发表权”是一种具有财产权性质的著作人身权，《著作权法》对“发表权”的保护具有特殊性。首先，《著作权法》第21条规定：对“发表权”的保护期与对著作财产权是一样的，对于自然人作者而言均为作者终生及及死亡后50年，对于法人作品、特殊职务作品均为自作品首次发表之后50年。而对其他著作人身权的保护期则不受限制。其次，《著作权法实施条例》第15条规定：除“发表权”之外的著作人身权不能继承，只能由作者的继承人或受遗赠人“保护”。而该《条例》第17条则明确规定，作者生前未发表的作品，只要作者未明确表示不发表，在“发表权”保护期内，“发表权”可由继承人或者受遗赠人“行使”。虽然学者们对于“发表权”是否能够被“继承”仍有争议，但继承人能够在不违背作者生前意志的情况下去“行使”发表权，即决定是否将作品公之于众，却是毫无疑问的。

　　本案所涉及的小说作品为甲、乙二人共同创作，在性质上应当归为“不可以分割使用的合作作品”。在乙去世之后，乙的继承人依法可以“行使”原本属于乙的“发表权”。但因乙生前明确表示不同意发表，乙的继承人不能违背乙生前的意志而同意发表。在这种情况下，《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。据此，在甲与乙协商发表作品时，如果乙无正当理由反对发表，则甲是可以对该共同创作的小说行使“发表权”的，即使行使“发表权”的时间是在乙去世之后。

需要指出的是：《著作权法实施条例》第9条只是提及“所得收益应当合理分配给所有合作作者”，而没有提及合作作者的继承人。但这仅仅是因为该条是以合作作者均在世为假设前提的。由于该《条例》同时规定“发表权”可由作者的继承人行使，则在合作作者去世之后，其继承人当然成为“发表权”的权利主体。虽然其不能违背作者生前意愿而发表作品，但当其他合作作者依法发表作品时，即使暂不考虑该继承人有权就分享发表作品所涉及的“复制权”、“发行权”、“信息网络传播权”或“广播权”等财产权的许可费，其作为“发表权”的权利主体当然有权分得报酬。

　　特别需要强调的是，本题并没有说明乙不同意发表“无正当理由”。而在乙有正当理由反对发表的情况下，甲根本就无权发表小说，这样A项“乙生前不同意发表该小说，甲无权发表”就是正确的，而B项“发表该小说的稿费全部由甲获得”则是错误的，正确答案应当是B而不是A。

　　第三，假设《著作权法》对“发表权”完全没有作出不同于其他著作人身权的特殊规定，本题的问题也并非是“发表权”本身能够被继承，而是行使“发表权”之后带来的报酬能否被合作作者的继承人所分享。无论该报酬是基于人身权还是财产权产生的，其作为一种财产利益当然可以被继承。例如，某战斗英雄在前线表现英勇，军委授予他“战斗英雄”的称号并发给奖金，但实际上奖励决定作之时该名战斗英雄已不幸牺牲了。“战争英雄”的荣誉称号因是人身权不能被继承，但该荣誉称号所带来的奖金能否被继承呢？回答当然是肯定的。