再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定

——兼比较“七大唱片公司诉百度案”与
“十一大唱片公司诉雅虎案”的判决

(原载《知识产权》2007年第4期) 

王　迁

　　在《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》一文中，[1]笔者提出应当区分对“信息网络传播权”的“直接侵权”与“间接侵权”，以及根据“红旗标准”认定“信息定位服务提供者”主观过错。去年11月和今年4月，北京市第一中级人民法院和第二中级人民法院分别对“七大唱片公司诉百度案”和“十一大唱片公司诉雅虎案”作出了一审判决。两案具有相似的事实背景，其核心问题也是相同的——仅提供链接的“信息定位服务提供者”应在何种条件下承担侵权责任？[2]本文旨在以上述判决为基本材料，进一步论述“红旗标准”对“信息定位服务提供者”的适用。针对引起广泛争议的“十一大唱片公司诉雅虎案”，本文提出：对于包含大量流行歌曲链接的“榜单”而言，唱片公司只要在“通知书”中列出旗下歌手姓名与歌曲名称，就足以使链接提供者知晓哪些被链接的对象是侵权的。链接提供者如果不断开相关链接，将构成“帮助侵权”。

一、正确区分“直接侵权”与“间接侵权”是追究或认定“信息定位服务提供者”法律责任的首要问题

　　对著作权“直接侵权”与“间接侵权”的用语虽然并没有在我国立法中出现，但它在著作权法理论中一直是存在的，也得到了我国司法实践的承认。“直接侵权”与“专有权利”之间存在密切联系。著作权是“复制权”、“发行权”、“表演权”等一系列“专有权利”的集合，“专有权利”的法律效力在于控制行为。如“复制权”用于控制复制作品的行为、“发行权”用于控制向公众以出售或赠与方式提供作品原件或复制件的行为。只有著作权人或经过其许可的人才能实施受“专有权利”控制的行为。如果某种使用作品的行为落入了一种“专有权利”的控制范围，则他人在缺乏特殊法律依据（如“合理使用”、“法定许可”）的情况下，擅自实施这种特定行为就会构成“直接侵权”。主观过错并非是“直接侵权”的构成条件，只影响法律责任的承担方式。[3]如《最高人民法院关于审理著作权民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，……出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”。这正是“直接侵权”与“专有权利”之间关系的典型反映——无论出版社是否具有主观过错（即是否已尽到合理审查义务），只要未经许可实施了受“复制权”控制的复制（印刷）行为和受“发行权”控制的发行（出版）行为，即构成“直接侵权”。[4]只是无过错时无需承担赔偿责任。

　　那么，对于“信息网络传播权”这一“专有权利”而言，受其控制的行为是什么呢？换言之，哪些未经许可而实施的行为可以构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”呢？

　　我国《信息网络传播权保护条例》规定：“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。从这一表述可以看出：“信息网络传播权”控制的是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的行为”（下文简称“网络传播行为”）。将作品或录音制品“上传”至开放的网络服务器，就使用户在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品，从而“获得”了相应的作品、录音制品及其中的表演。因此，“上传”构成受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。同时，P2P软件的用户将文件拷贝至硬盘“共享区”或将其做成“种子”的行为，也是一种特殊的“上传”，同样构成“网络传播行为”。这在国外司法实践中也得到了普遍承认。[5]

　　但问题在于：没有“上传”作品或录音制品，而仅仅提供对作品或录音制品的链接，是否也构成“网络传播行为”呢？对此问题的回答无疑具有重大意义。如果认为提供链接也是“网络传播行为”，则对作品或录音制品设链，与“上传”作品或录音制品，在法律性质上就完全相同。只要被链接的作品或录音制品是侵权的，对它们提供链接就等同于未经许可而实施“网络传播行为”，无论链接提供者是否有主观过错都构成“直接侵权”。因此在举证责任的分配上，权利人只要证明被链接的内容侵权即可，而被控侵权的链接提供者则必须举证证明自己已尽到了合理注意义务、没有主观过错，以求免除或减轻赔偿责任。法院则可以直接适用《著作权法》第10条1款12项/第37条1款6项 /第41条（这3条分别规定著作权人、表演者和录音制作者享有“信息网络传播权”）和第47条1款1项/3项/4项（该条规定：未经许可通过信息网络向公众传播他人作品/表演/录音制品构成侵权行为，应承担法律责任）判令设链者承担法律责任。

相反，如果认为提供链接并非“网络传播行为”，则即使被链接的作品或录音制品是侵权的，提供链接也不可能构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。此时权利人不但要证明被链接的作品或制品侵权，还必须证明链接提供者具有主观过错，也即明知或应知被链接的作品或制品侵权，这样才能使法院认定链接提供者构成“间接侵权”。法院还必须适用《民法通则》第130条有关“共同侵权”的规定，判定设链者与“上传”侵权作品或制品的人承担“共同侵权”责任。

　　因此，在涉及链接的侵权纠纷中，无论对于权利人起诉时选择诉因，还是对于法院选择判决理由和所适用的法律条款，正确区分“直接侵权”和“间接侵权”都是首要问题。

二、提供链接不是“网络传播行为”，不可能构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”

　　“百度MP3”和“雅虎音乐”网站均提供了以目录索引（俗称“榜单”）形式组织的大量链接。如“百度MP3”网站中设有“新歌TOP100”、“歌曲TOP500”、“歌手TOP200”和“歌手列表”等“榜单”。用户只要点击标题，就能进入相应的链接列表。如点击“歌手列表”后，网页就会按姓氏的拼音字母顺序显示歌手的姓名。用户再点击歌手姓名，网页就会列出由该名歌手所演唱歌曲的链接。用户点击链接之后，就可以将相应的歌曲文件下载到自己的计算机中。“雅虎音乐”网站上也设置了“热门歌手”、“新歌飙升榜”、“热搜歌曲榜”和“最新专辑”等“榜单”，用户可以点击链接进行试听和下载。但是，无论是百度还是雅虎，均没有将歌曲文件“上传”至自己的服务器中直接向用户提供。

　　那么，提供链接的行为究竟是否构成“网络传播行为”呢？换言之，如果链接的对象是未经许可而被“上传”至第三方网站的侵权文件，百度和雅虎对其提供链接是否构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”呢？如果只看《信息网络传播权保护条例》对“信息网络传播权”的字面定义，很容易使人认为百度和雅虎以提供或组织链接的方式，向公众“提供”了侵权歌曲，使公众可以通过点击这些链接，在个人选定的时间和地点获得被链接的歌曲。然而，这种望文生义的解读是完全错误的。

　　在以往的司法实践中，确实出现过将提供链接认定为“网络传播行为”和“直接侵权”的判例。在2004年正东、新力和华纳三大唱片公司分别对chinamp3.com网站的经营者——北京世纪悦博科技公司提起的诉讼中，专业音乐网站chinamp3.com设置了“港台专区”、“大陆专区”、“欧美专区”和“劲爆排行”等栏目，每一栏目中都排列了大量歌星，每一歌星之下又有其所唱的歌曲列表，每一首歌曲都伴有指向第三方网站中相应歌曲的深层链接，用户一点击链接，就可以将第三方网站中的歌曲下载至自己的计算机中。而第三方网站中的这些歌曲均是未经许可而被“上传”的。三家唱片公司指称chinamp3.com网站未经许可，从事了“在互联网上传播原告制作的录音制品的行为”。

　　在这三起诉讼中，北京第一中级人民法院均认定：提供链接就是“对音乐作品通过互联网的方式向公众传播的行为”，[6]并仅依据《著作权法》第41条和第47条1款4项判决被告败诉。[7]这意味着被告的设链行为被认为构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。[8]在“新力唱片公司诉世纪悦博案”的上诉审中，北京市高级人民法院支持上述结论，认为既然chianmp3网站对第三方网站中的具体内容进行了单个的甄别和选择，向用户提供了为寻找和下载所需要服务的所有信息，使用户在chianmp3网站上即可以直接获得所需要的歌曲，因此被链接网站上的音乐制品基本上处于chianmp3网站的控制之下。二审法院同时认为chianmp3网站的服务“完全起到了直接向用户提供涉案歌曲下载的作用和效果，与把涉案歌曲的档案文件储存在其自身服务器中从事下载没有任何区别”，因此认定chianmp3网站“实施的实质上是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为，侵害了新力唱片公司对其录音制品享有的信息网络传播权”。[9]显然，在该案中一、二审法院的观点是：对第三方网站中的歌曲设置深层链接与直接“上传”歌曲没有实质区别，提供深层链接就是“网络传播行为”；在被链接歌曲侵权的情况下，提供深层链接构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。

　　然而，这一观点却是对“网络传播行为”的曲解。设链与“上传”这两种行为之间存在着本质差异，其法律性质完全不同。《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》对“信息网络传播权”的定义均直接译自《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条。其中“提供”一词译自英文making available，原意为“使……可被（公众所）获得”或“使（公众）获得……的可能性”。表面上看，对歌曲设链与“上传”歌曲一样，都将导致该歌曲能够被公众所获得。但是，公众获得被链接歌曲的可能性实际上完全取决于被链接网站是否存储了这一歌曲，以及被链接网站本身是否向公众开放。一旦有人将歌曲“上传”至第三方网站服务器，只要该服务器对外开放，则该歌曲就已经处于能够为公众所获得的状态了。“网络传播行为”是由“上传”者所实施的。对第三方网站中的这些歌曲设置链接，只是帮助更多的人从第三方网站获取这些歌曲，从而扩大了原有“网络传播行为”的影响范围，而并非一个新的“网络传播行为”。因为即使没有链接存在，公众仍然可以直接登录第三方网站下载其中存储的歌曲。

　　在“新力唱片公司诉世纪悦博案”中，一、二审法院认为提供链接就是“网络传播行为”的重要依据是：“设链网站控制着被链网站中的录音制品”。但这一结论是不能成立的：尽管设链网站可以主动选择对第三方网站中的哪些歌曲设置链接，但却无法阻止第三方网站删除其中的歌曲或关闭其服务器。而一旦被链接的歌曲被删除或第三方网站服务器被关闭，用户就无法通过点击链接来获取被链接的歌曲了。因此，设链网站是无法真正控制被链接网站中的歌曲的。

　　目前，提供链接并非“网络传播行为”、不可能构成“直接侵权”的结论在国际上已经得到了广泛认同。[10]例如，澳大利亚《版权法》实施WCT第8条的方式和中国相似，也是为版权人新增加了一项“向公共传播权”。而受这项“专有权利”控制的行为之一即是“向公众在线提供作品”（make a work available online），与我国《著作权法》中的“网络传播行为”在含义上完全相同。[11]而澳大利亚高等法院（相当于最高法院）清楚地指出：尽管设链网站向公众提供了寻找和选择歌曲的便利，但设链网站却并没有向公众传播被链接的歌曲。[12]在美国发生的“Kelly v. Arriba案”中，被告对第三方网站中的摄影作品设置了链接，用户可以在被告网站上通过点击以“缩小图”形式出现的链接，欣赏位于第三方网站中的“大图”。而第三方网站中的摄影作品却均是未经版权人许可而上传的。美国第九巡回法院起初认定原告的设链行为构成“直接侵权”。[13]但这一判决受到广泛批评，因为将摄影作品“上传”到网上传播的是第三方网站。[14]最终第九巡回法院撤销了这一判决。[15] 在案情与“Kelly v. Arriba案”相似的“Perfect 10 v. Google案”中，美国第九巡回法院更是明确提出：应以“服务器标准”（server test）认定“直接侵权”，即只有将作品“上传”至网络服务器的行为才可能是“直接侵权”，对第三方网络中的侵权作品提供链接只可能构成“间接侵权”。[16]

　　需要指出的是：我国法院在以往的司法实践中也曾有过正确认定提供链接不构成“网络传播行为”和“直接侵权”的判例。在上述正东、新力和华纳三大唱片公司对世纪悦博提起的三起诉讼中，北京高级人民法院在对“正东诉世纪悦博案”和“华纳诉世纪悦博案”的二审判决中指出：chinamp3网站提供链接“并没有向公众传播被链接的录音制品”。相反，chinamp3网站是在“主观过错明显”的情况下“参与、帮助了被链接网站实施侵权行为”，因此主要依据《民法通则》第130条有关“共同侵权”的规定判决被告败诉。[17]这实际上是承认提供链接并非“直接侵权”，而只是“间接侵权/共同侵权”。[18]这一认定无疑是正确的。

　　2006年7月通过的《信息网络传播权保护条例》第23条在借鉴国外立法的基础上规定：网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共同侵权责任。《条例》的用语清楚地表明：提供链接并不是“网络传播行为”、不可能构成“直接侵权”。

三、“七大唱片公司诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”判决结果不同的关键在于对诉因的选择

　　如上文所述，“百度MP3”和“雅虎音乐”网站提供的服务实际上是相同的。但两案一审判决的结果却截然相反——唱片公司在“百度案”中败诉却在“雅虎案”中胜诉。本文认为：这种差异的关键在于唱片公司在两案中选择了不同的诉因。

　　在“七大唱片公司诉百度案”中，原告指称被告“未经其许可通过网络向公众传播其享有著作权的录音制品”。该用语无疑来自《著作权法》第47条的规定——未经著作权人或录音录像制品制作者许可，“通过信息网络向公众传播其作品或录音录像制品”构成侵权。显然，原告认为被告提供链接的行为是“网络传播行为”、构成“直接侵权”。在这种情况下，法院仅仅有责任分析百度是否实施了“网络传播行为”和构成“直接侵权”。[19]

　　在“百度案”中，北京市第一中级人民法院指出：虽然用户能够通过点击“百度MP3”网站中的链接而对被链接的歌曲进行试听或下载，但“ 从本质上看，（被）‘试听’和‘下载’的作品并非来自被告网站，而是来自未被禁链的即开放的第三方的网络服务器，‘试听’和‘下载’再现着第三方网站上载的作品，其传播行为发生在用户与上载作品网站二者之间。”[20]

　　显然，法院对提供链接的性质进行了正确的认定：对第三方网站中的歌曲提供链接并不是“网络传播行为”（即不是“通过网络传播录音制品”）。由于法院只能在原告请求的范围之内进行审理，而原告仅仅起诉被告通过“网络传播其录音制品”，原告的败诉是必然的。

　　与此相反，在“雅虎案”中，原告采取了另一种诉讼策略：首先起诉被告的链接服务构成“通过网络传播原告享有录音制作者权的歌曲”。其次，原告又诉称被告“即使不构成上述侵权行为，亦未尽到合理注意义务，构成诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为”。显然，第一个诉因是“直接侵权”，第二个诉因则是“间接侵权”。这就为法院审查被告的链接服务是否构成“间接侵权”提供了机会。

　　在“雅虎案”中，针对原告的第一个诉讼请求，北京市第二中级人民法院指出：“网络传播是以数字化形式复制作品并在互联网上向不特定公众提供作品的行为”。[21]这里的“复制”无疑是指各类“上传”行为。[22]因为“上传”作品将导致在网络服务器中形成作品的永久性复制件，是典型的复制行为，我国早有判例对此予以认定。[23]而对作品设置链接并不会复制作品。因此法院对“网络传播行为”的这一界定明白无误地说明：提供链接不可能构成“网络传播行为”和“直接侵权”。

　　与北京一中院在“百度案”中得出的结论相同，北京二中院在“雅虎案”中再次强调：“涉案歌曲能够实现试听和下载的基础是被链接的第三方网站上载了涉案歌曲，通过试听和下载向互联网用户提供歌曲本身的是第三方网站，而非被告网站”。同时法院进一步指出：被告网站并没有“提供”被链接的歌曲，只是提供了试听和下载过程的便利。换言之，法院正确地将被告的设链行为归结为帮助被链网站扩大原有“网络传播行为”的影响范围，而非新的“网络传播行为”。据此，法院认定“被告的涉案行为不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为”，并驳回了原告的第一个诉讼请求。

　　由此可见，随着《信息网络传播权保护条例》的颁布和对网络侵权研究的深入，审理“百度案”和“雅虎案”的法院均正确认识到：只有各种类型的“上传”行为才能构成“网络传播行为”。提供链接尽管客观上扩大了被链接作品或制品的传播范围，但并不是“网络传播行为”。即使被链接的作品或制品是侵权的，即它们是未经许可而被“上传”的，提供链接也不可能构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。因此，“百度案”中原告败诉的直接原因是错误地将“直接侵权”作为唯一的诉因。