编者按

　　近年来，我国图书出版业蓬勃发展，为经济发展作出了重要贡献的同时，作品权利人与出版社之间因各种原因导致的纠纷也频繁发生，给产业的发展带来了不良的影响。对此，如何制订完善的出版合同，充分保障作者和出版社双方的相关权益等问题受到业内人士的关注。

　　随着图书出版业的日益繁荣，投稿人与出版社之间因各种原因导致的纠纷也频繁发生。2006年，因所投书稿未出版而被出版社丢失，该书稿的作者程桂华就将世界知识出版社诉至法院。此案争议的焦点是：出版社丢失书稿是侵犯了作者的著作权还是仅侵犯了作者的物权？这个话题引起了业内的争论。

　　事实上，在此类案件的审判实践中，由书稿丢失引发的问题比较复杂，涉及物权侵权和知识产权侵权以及违约责任和侵权责任的竞合等问题。因此，笔者从出版社保管书稿义务的性质进行分析，进而分析出版社所承担的责任，这对此类案件的审理有一定的借鉴意义。

　　书稿丢失引纠纷

　　2005年9月，原告程桂华与被告世界知识出版社编辑郭某联系，将其手写书稿《战争在呼唤》向被告投稿，郭某出具收条，写明“今收到程桂华书稿一部”。之后，原告多次询问郭某书稿的出版事宜，郭某曾于2005年12月告知原告准备出版，但需送审稿件。2006年3月，郭某又通知原告需将草稿送去核对，但之后未有结果。

　　同年7月，原告向北京市版权局版权争议调解处申请，要求出版社解决既不通知其又不与其签订出版合同，依法应付原告经济补偿金及退稿事宜。10月，原告收到版权争议调解处转来的出版社出具的情况说明，才得知该书稿已经丢失。后双方协商未能达成一致，原告诉至法院，要求出版社向其支付既不通知又不签出版合同的经济补偿金1万元、因丢失书稿原件的经济损失费及一次性补偿金50万元、因隐瞒丢失书稿原件给其造成的精神损失费2000元。

　　被告承认书稿丢失，但认为其已经履行了通知义务，不应承担经济补偿金，而原告要求的赔偿数额过高，不同意赔偿。

　　法院判决标准

　　法院经审理认为，原告在创作完成文学作品《战争在呼唤》后，既是该作品的著作权人，又是作品原件的所有人，该手稿不仅是作品的物质载体，也是作品著作权的体现。出版社丢失原告作品原稿的行为，既侵犯原告对作品享有的著作权，又侵犯原告对手稿的财产权即所有权。出版社不仅应承担丢失作品物质载体的责任，还应当承担造成作者著作权损失的责任。由于原告未将出版社侵害涉案作品物质载体所有权的责任与赔偿作者著作权损失的责任完全分开，而是一并要求出版社赔偿其经济损失，故在确定赔偿数额时将综合考虑以上内容。

　　著作权包含作者人身权和作品财产权。作品是著作权的客体，若作品在出版前原稿灭失，就会使得著作权人难以行使著作权。本案中，出版社丢失原告作品手稿，导致原告无法行使著作权，剥夺了原告就该作品可能获得的物质上的收益和精神上的满足等，因此，依法应分别承担侵犯著作权人身权和著作权财产权的责任。原告有关出版社应赔偿其相应经济损失和精神损失的要求合理，法院予以支持。

　　关于赔偿标准，法院综合考虑以下因素予以酌定：首先，出版社丢失作品原稿，导致原告相应著作权基本丧失；其次，原告作品重新写作的可能性和难易程度，以及出版发行的前景；再次，原告在创作领域的知名度以及其创作该作品的经历；最后，出版社存有过错，其应在法律规定范围内承担与其过错相适应的责任。同时，出版社同意支付原告精神损害赔偿。

　　至于原告依据国家版权局发布的《出版文字作品报酬规定》第十六条规定，要求出版社按照同类作品付酬标准平均值的30％支付经济补偿一节，法院认为，出版社履行了法律规定的相应告知义务。郭某曾电话告知原告准备出版其书稿，郭某的行为虽未确定出版事宜，但应视为出版社已经履行了上述法定的通知义务。故原告要求出版社支付经济补偿，缺乏事实依据，法院不予支持。

　　因此，法院判令世界知识出版社赔偿原告程桂华经济损失8.2万元，精神抚慰金2000元。

　　合同签订应完善

　　作者与出版单位订立出版合同，即将作品的复制和发行交给了出版单位。在出版合同中，作者主要义务是将自己的作品交给出版人进行复制和发行。图书出版中，书稿系作品的物质载体，作者对其享有所有权，同时书稿也系作者作品的有形载体，体现了作者对其作品享有的著作权。出版单位在出版合同中的主要义务是按照相应的目的并以正常的方式进行复制和发行。出版单位接收到作者书稿后，对书稿应当尽到妥善保管的义务。该义务在作者与出版社签订出版合同和未签订出版合同的情形下，性质并不完全相同。

　　在签订出版合同之前或者双方未能签订出版合同的情况下，出版社对于作者交付的书稿负有妥善保管的义务。该义务的性质为前合同义务，法理基础在于民法上的诚实信用原则。

　　出版社在收到作者投稿而与之签订出版合同之前，有告知、妥善保管书稿等前合同义务。违反前合同义务，可构成缔约过失。缔约过失责任保护的是信赖利益而非履行利益，因此，赔偿损失的范围应以实际损失为原则，除违反保密义务的缔约过失之外，不赔偿受损害人的期待利益。

　　诚实信用原则是民法的基本原则，出版单位对书稿的妥善保管是诚实信用的体现。笔者认为，在这需要区分前合同义务和缔约之前的义务。前合同义务是指缔约之际的注意义务，而缔约之前的义务范围要广泛得多。如果双方并未进入订立合同的磋商阶段，则出版单位对于书稿丢失的责任承担应当落入侵权责任的保护范畴。

　　作者与出版单位订立出版合同后，作者有义务将合适出版的书稿交付出版单位，出版社有义务出版并支付报酬。即使出版合同中未明确约定书稿保管事宜，出版单位仍负有妥善保管书稿的义务。该项保管义务系出版合同的附随义务。

　　附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律规定内容之外负有的义务。附随义务又分为两种，一种是辅助的或非独立的附随义务，并无独立的目的，惟保证主给付义务履行；另一种是补充的或独立的附随义务，为达一定附从目的从而使担保债的效果完全实现。出版社保管书稿的义务系独立的附随义务，可以单独进行起诉。

　　合同对责任的约定

　　在书稿出版之前双方已签订了出版合同的情况下出版单位将书稿丢失，则出版单位违约。如果因该书稿是底稿而导致出版合同无法实现的，出版单位不仅侵犯了作者对底稿的所有权，同时也使作者对于作品的著作权无法实现。在这种情况下，书稿的丢失则构成了违约责任和侵权责任的竞合，作者可以选择合同之诉或者侵权之诉进行权利的救济。如果作者交付出版社的是书稿复印件或者电子稿，笔者认为，出版单位侵犯的仅为作者对于书稿的所有权，并未侵犯作者的著作权。

　　在双方未签订出版合同的情况下出版单位将作者的书稿丢失，则出版单位承担的是侵权责任。如果书稿是底稿，则侵犯了作者对于书稿的所有权以及对作品的著作权；如果书稿是复印件或者电子书稿，则侵犯了作者对书稿的所有权。

　　根据出版行业惯例，很多出版单位在出版书籍后并不将书稿退还给作者，除非合同有明确约定。如果已约定退还而出版社将书稿丢失，则应当承担违约责任，但不再侵犯作者的著作权。笔者认为，即使在合同未有明确约定的情形下，出版社仍然负有妥善保管书稿的义务，作者也有权要求退还书稿。因为书稿交付出版社出版，并非物的所有权移转，根据物权请求权，仍然可以请求出版社返还书稿。

　　司法实践中的争议

　　在司法审判实践中，认定在出版前丢失书稿行为构成对作者书稿的财产所有权的侵犯是没有任何异议的，但对该行为是否构成对作者的著作权的侵犯却存在不同的意见。

　　著作权法第四十六条对侵犯著作权行为的界定采用了具体列举与概括兜底的立法技术，没有将丢失作品原稿的行为明确列举出来。因此，大多数人忽略了概括兜底的第十一项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”的立法精神。

　　众所周知，著作权作为一种特殊的民事权利，并不是一种普遍权利，它有特定的主体和客体。其主体只能是创作出作品的作者，其客体是体现作者智力创造性劳动的作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条对“作品”的解释，作品是“具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。因此，著作权的成立完全有赖于作品的有形存在，在作品的物质载体灭失且无法恢复的情形下，著作权将不复存在。

　　因此，笔者认为，与明定的侵权行为相比较，致使作品有形载体灭失的行为是最严重的著作权侵权行为，它使作者本来可以依法享有并行使的著作权尽失。所以，从著作权法理的角度是无法得出丢失书稿行为没有侵犯著作权这一结论的。（知识产权报　亓 蕾）