力拓间谍案警示上市公司保护商业秘密
刘春泉 北京市广盛律师事务所上海分所律师
上市公司知识产权探讨系列之三
全球铁矿石三大巨头之一的力拓公司的上海办事处四名员工因涉嫌窃取国家机密被拘捕以来，“力拓间谍案”迅速引起全球关注，连澳大利亚外交部长和总理都在以外交途径施加压力，干预中国的司法程序，中国国内也掀起要求惩治经济间谍和钢企内奸的商业贿赂犯罪的舆论风暴。由于中国能参与铁矿石谈判的清一色都是国有钢铁企业，大部分又都是上市公司，钢铁板块的上市公司因此引人关注。目前为止，还没有看到上市公司就此事发布相关公告，倒是一些公司忙不迭地澄清自己没有高管卷入力拓间谍案。据说力拓的生意受此影响一落千丈，在这风声鹤唳的当口，哪个钢铁企业敢“顶风作案”，与其洽谈新的采购意向？
由于根据中国刑事诉讼法的规定，目前案件处于侦查阶段，侦查机关对案情保密，除了律师可以依法会见犯罪嫌疑人，了解涉嫌的罪名并为其提供法律帮助外，外界无法获知力拓员工涉嫌触犯哪些罪名及具体的犯罪事实。通常情况下中国的侦查机关在立案前有一个初查程序，掌握了一些涉嫌犯罪证据才会立案，不会仅仅凭报案就可以正式立案；立案之后一般都是秘密侦查，到采取强制措施时，一般侦查的案情已经基本有了大体眉目了。因而，侦查机关这次拘捕行动跨国公司员工，应该是事前已经充分考虑到可能产生的社会影响，已经掌握了大量证据才会果断采取行动。
根据媒体报道的侦查机关从力拓上海代表处的电脑中发现了众多钢铁企业的详细信息，笔者有以下疑问：先不论本案是否构成刺探或窃取国家秘密，这些钢铁企业的生产计划、原料供应、谈判的底牌，等，显然应该是严格保密的，除非是这些信息没有被企业采取任何保密措施，或者可以从公开渠道获得这些企业内部信息（这两种可能性应该不大），否则依照中国的《反不正当竞争法》构成“商业秘密”是应该是没有什么争议的，那么，至少力拓案涉嫌侵犯商业秘密罪是有可能成立的了。
为什么这样本该属于企业核心机密的信息居然在铁矿石原料供应商力拓公司的电脑内呢？以现在网络技术，任何办公文件系统都可以实现全球同步，这些机密在力拓全球任何一个办公室的系统应该都可以随时访问。中国钢企对内相互是竞争对手，对外却连自己的家底儿还没有别人清楚，这样格局之下铁矿石谈判焉能有好的结果？
根据《上市公司与投资者关系指引》规定，公司应及时关注媒体的宣传报道，必要时可适当回应。在开展投资者关系工作时应注意尚未公布信息及其他内部信息的保密，一旦出现泄密的情形，公司应当按有关规定及时予以披露。对于自己的商业机密出现在谈判对手的电脑中这样的报道，不知道是否有上市公司进行了调查核实？是否应该对广大投资者发布公告？对上市公司是如何保护自己的商业机密做一个解释和说明？笔者建议监管部门对此予以关注。正在风口浪尖的钢铁板块上市公司，先别急着撇清自己的高管与力拓案的关系，是否应该反省和调查一下企业的商业机密是怎么样泄露进入别人的电脑的？不管企业的高管在涉嫌商业贿赂的问题上是否清白，商业秘密已经泄露总是不争的事实，难道不该进行追查和问责，并举一反三进行制度性弥补和改进？
该公开的信息，虽然证监会和交易所有监管，许多上市公司还能拖则拖，能免则免，有时还要在监管层的督促下才极不情愿地发公告；不该公开的企业商业机密，却小道消息满天飞，甚至出现在生意对手的电脑内，“新闻”往往没有“传闻”可靠，这些究竟反映了我们上市公司哪些方面的得失？有无可以改进之处？值得包括钢铁板块在内的所有上市公司认真反思。
上市公司的信息公开与保护企业的商业秘密是否冲突？应如何妥善协调？根据反不正当竞争法的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。上市公司的信息披露要求确实对其商业秘密保护有一定影响，但从实践来看，主要的问题在于上市公司对知识产权不够重视，未能在法律上、技术上、资金上进行足够的投入，不能建立有效的机制预防内鬼泄露商业秘密，以及在在泄密后及时发现和进行补救。至于涉及商业秘密和信息披露的冲突问题，由于确属商业秘密的可以向交易所报告申请豁免披露，因而至少目前还不是问题的关键。目前紧迫的是能否以此次事件为契机，对所有上市公司的商业秘密保护进行一次教育、提示和规范，特别是哪些关系到国计民生的上市公司，其商业秘密的有效保护不仅仅事关企业生死存亡，还关系到产业发展乃至国家利益，为此花一点代价也是值得的。
虽然有媒体报道说在力拓上海办事处电脑查获了钢铁企业的“机密信息”，但是，若要以为这就是他们获得的“国家机密”的全部，那也许太低估“力拓”们的商业智慧了，胡士泰多年前入籍澳大利亚，平时电话基本不用手机，说明力拓对反间谍部门早有防范，在中国办事处电脑内的资料很可能仅仅是冰山一角，其所获得的核心机密有可能根本不在这些场合存储，就像欧盟对英特尔发动竞争法执法突击搜查却因为英特尔早有准备而一无所获一样。不得不承认的是跨国公司在法律和情报方面比绝大多数中国企业更有经验。现在几乎所有跨国公司的中国区都无权管理知识产权，其中国区或其他在华的机构一般都只不过是制造工厂和销售公司，就算是设立了研发中心，也不过是负责一些边角料的测试之类，核心研发、知识产权等企业核心竞争力的部门都不会放在中国区。因此，虽然中国政府鼓励之下设立了不少研发中心，研发出了核心专利的有多少？从跨国公司全球其他分支机构收取到了专利费用的又有多少？查查这些数据就足以说明问题。
对于我们的钢铁板块上市公司来说，更为可怕的不仅仅是商业秘密轻易泄露本身，还在于为什么商业秘密泄密这么多年，也就是我们在力拓面前当了多年的“透明人”，而我们自己却毫无察觉？为什么我们这么多钢铁企业却没有一家能做到第一时间警觉并采取亡羊补牢的措施？这次是国家安全机关突击搜查才有所发现，但这种安全机关的介入在商业竞争中应非常态，我们不能寄望于这种小概率事件来作为突破口发现商业秘密保护的漏洞，而应该举一反三，从制度层面完善保密和防范泄密，特别是要做到机密泄露之后能购及时发觉，否则连自己都蒙在鼓里，就永远不会有进步。
虽然间谍案再次损害了跨国公司在中国“负责任的企业公民”形象，但中国企业仍然应当向力拓学习重视商业情报的搜集。当然更应该防范和避免触犯所在国家的法律红线。在一个卖方市场的年代，在所有别的领域都是卖方为了销售极力提高服务降低价格，通俗点说就是谁是客户谁是上帝，然而在铁矿石领域却并非如此，多年来，作为全球最大的铁矿石买家客户，中国的谈判却屡战屡败，一边倒的局面引起安全机关的警觉并查出问题，不足为奇。在别的商业领域，还不知道有多少类似这样的商业机密第一时间摆在人家的案头我们还浑然不觉呢。仅仅以笔者自身的经验来说，在多次与外国专家的交流中，我们都发现许多国内未公开的各种层级的立法项目，我们中国律师根本无从拿到的内部讨论稿，外国专家却都了然于胸，有板有眼地跟我们讨论这种立法的缺陷和是否符合外国的先例。可见，商业秘密的保护，不仅仅是钢铁上市公司的事情，全社会都应该多一层保密意识。如果这次力拓间谍案能让我们的商业秘密保护亡羊补牢，那才不枉我们在过去的钢铁采购等领域里这些年来付出的那么多的学费。
（作者为上海律协信息网络及电子商务法律研究委员会副主任，中国电子商务协会政策法律委员会副主任）
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