悲哀！不懂游戏规则的代价

——“汽车侵权第一案”的误区、对策与启示

一、概述

目前，北京市第一中级人民法院2006年9月26日受理的“汽车侵权第一案”一审判决出来了。据报载，一审法院判定：盐城中威客车有限公司和中大工业集团公司生产的A9系列客车，侵犯了德国尼欧普兰汽车有限公司“星航线”的外观设计专利权，因此判决两公司立即停止制造、销售侵权客车的行为，共同赔偿原告尼欧普兰汽车有限公司经济损失2000万元和诉讼合理支出116万元。据悉中大集团下属企业不服一审判决，已经向北京市高院提出上诉。1

我们没有见到一审判决书，但是从公开的新闻报道中读到了双方的一些看法和观点。从这些言词中反映出中大集团在该案中存在一定的认识误区和策略偏差。我们为中国企业知识产权意识薄弱感到痛心，并觉得中国企业完全应当合理运用知识产权规则。抛开某一个案的成败不论，至少我们要知道为何而胜、为何而败，明白我国知识产权基本游戏规则并合理运用才是长远之计和根本之道。以下就略谈几句，限于目前该案所公开的信息局限，欠妥之处难免，望读者指正。

二、专利侵权的认识误区

1. 获有专利权的产品就不会侵权吗？

   专利侵权的判定是看被告的产品是否落入了专利权的范围，并不比较专利与专利之间的关系，也不比较产品与产品之间的关系。当然，由于本案中涉及专利为原告在产品基础上所申请的外观设计，可以参考原告的产品。但侵权认定的关键还在于判断被告的产品是否落入了原告专利权利要求的范围。

国家知识产权局在专利授权阶段并不考虑该专利侵权问题。专利申请只是确定专利权的范围，决定是否授予专利权，而不考虑该专利申请与其他专利申请之间是否存在侵权的关系。比如，发明专利申请时，甲公司有一件基本专利A的权利要求为a+b+c；如果乙公司在该基本专利的基础上申请一件改进型专利B，其权利要求为a+b+c+d，假如这件申请B符合专利法规定的新颖性、创造性和实用性，国家知识产权局就会授予B专利权。但是乙公司在实施B专利权时，该产品落入了A专利的权利范围，无疑就会侵犯甲公司的专利权。

最高人民法院在《关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利权应如何处理的批复》中指出：“在专利侵权诉讼中，人民法院应当依据中国专利局授予的有效专利权作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。至于原告的专利权或者原、被告双方各自拥有的专利权是否真正符合专利性条件，应当由诉讼当事人通过撤销程序或者无效程序解决；诉讼当事人不向专利复审委员会请求撤销或宣告对方专利权无效的，人民法院应当认定诉讼当事人拥有的专利权有效。. ……人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据专利法规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。”

所以，国家专利授权与产品专利侵权是两码事。获得专利权的产品也有可能侵权。这就是一审法院所述的，虽然被告中大公司亦经国家知识产权局授权取得了客车的外观设计专利权，但不能以该专利对抗原告在先取得的专利权。

2. 未有生产销售行为的抗辩

中大公司称其从来没有生产和销售A9大客车的行为，只是将自己享有的A9客车外观设计专利授权给了中威客车使用。2

而尼欧普兰公司则提交了A9客车的买卖合同、A9客车的宣传材料、车辆展会材料、中大集团的网页公证件等一系列证据用来证明在A9客车开发、生产、销售及宣传上都是中大公司统一规划的，因此中大公司也参与了侵权产品的制造、销售，也对“星航线”的外观设计专利权实施了侵权行为。

   显然，中大公司试图从没有生产和销售行为即不存在侵权行为或者主体不对来进行抗辩。然而这一抗辩早就落入了尼欧普兰的预料之中。对方已经购买了一辆车并且对网页等证据进行了公证。这种抗辩理由在证据面前就会显得苍白无力。

3. 先用权的抗辩

我国专利法明确规定：在专利申请日之前已经制造相同的产品、使用相同的方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯他人的专利权。此即通常所说的先用权原则。

在司法实践中，往往有这样的情况：有人先于该专利申请日之前，已经使用了与该申请专利的技术相同的技术，或者已经作好了使用该技术的必要准备。因此，法律从公平的角度出发，允许先用人在一定的范围内可以实施自己开发的该技术成果而不用承担侵犯他人专利权的法律责任。先用权要考虑以下三个方面因素：（1）时间因素。先用人开发成功的系争技术成果以及准备实施该技术成果的行为应在专利权人提出该项专利的“申请日”之前。（2）来源因素。先用人的该系争技术成果的取得应是合法的。如来源不合法，则已经丧失了其存在的合法性，不具备适用先用权原则的合法条件，不存在适用先用权原则的问题。该系争技术成果应是自己独立研究开发或是通过其他合法途径所得。因此，先用人必须与该技术成果有直接和密切的联系，且应该是该技术主体自己使用，不得由他人使用。（3）使用范围因素。先用人对该技术成果的继续使用应是在原有的范围内进行，不得扩大使用的范围。

中威客车称A9客车是自主研发。该公司向法庭提交了国家发改委的公告。但是被告并未提交充分的证据来证明，该产品是在原告专利申请日之前，即2004年9月20日前自行设计开发的。换句话讲，中大集团应当提交充分的材料来论证在申请日前自己已经有了相关设计，并作好了生产准备。遗憾的是，我们没有看到这类有力的证据，所以一审法院的判决无法认定先用权也就不奇怪了。一审法院认为，被告中威公司提供的证据不足以证明被控侵权产品的外观系其自主开发，也不能证明其具有先用权。

4. 专利无效抗辩

该案中，被告还是想到了专利无效策略，但去并未奏效。据悉，“中威公司还打起了“外观设计专利无效”牌，代理律师提交了一本德国汽车杂志。该律师认为，在“星航线”的外观设计专利受到保护之前，德国汽车杂志就已经将该车型公之于众，依据法律规定该外观设计专利应被宣告无效。”3 看来，中大并未及时向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，仅仅在法庭上说明德国已经有杂志公开了该外观设计；如果及时提出无效宣告请求，可以对该专利的效力进行挑战。

一般情况下，专利无效应当向国家专利复审委员会提出，进入专利无效程序，从而可以向法院申请中止专利诉讼程序。如果法院裁定中止诉讼，则待专利无效程序结束，再恢复专利诉讼程序。

三、对策

针对该案究竟应当采取哪些专业的措施呢？

1. 专利无效策略

中大应在该案答辩期内启动专利无效程序。专利侵权诉讼中最常见的就是要确定当事人的专利权是否合法有效。尤其是面对实用新型和外观设计这两类未经实质审查的专利来说更是如此。在专利侵权诉讼中，人民法院应当依据中国专利局授予的有效专利权作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。至于原告的专利权是否真正符合专利性条件，应当由诉讼当事人通过撤销程序或者无效程序解决；诉讼当事人不向专利复审委员会请求撤销或宣告对方专利权无效的，人民法院应当认定诉讼当事人拥有的专利权有效。由此，（1）专利无效程序应当向国家专利复审委员会提起。（2）专利无效申请人应当广泛收集有关该专利的背景材料，本方设计的参考资料，向专利复审委员说明理由。

另外，对于外观设计专利侵权案件中，被告在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求，可以请求人民法院中止侵权诉讼。人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院一般不中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

2. 降低可能的专利侵权赔偿金

尼欧普兰认为中大工业和中威公司生产和销售的A9系列客车侵犯了该公司所产“星航线”大客车的外观设计专利权，请求法院判令中大工业和中威公司立即停止生产、销售侵权产品并赔偿相应的经济损失4100余万元。另一被告中通星华汽车公司则是A9客车的一个销售商，尼欧普兰早在去年6月通过第三人从中通星华公司处购买了一辆A9客车作为证据，这次将该公司告上法院尼欧普兰并没有要求经济赔偿，只是要求该公司立即停止销售侵权客车。4

从该案一审的结果来看，判决被告两公司立即停止制造、销售侵权客车的行为，共同赔偿原告尼欧普兰汽车有限公司经济损失2000万元和诉讼合理支出116万元。中大集团法务部指出，“关于为何索赔2000万元，尼奥普兰汽车有限公司提出的依据是，看到中大员工写的一份报告，因此推测中大集团共生产了2000辆A9客车。再依据客车业平均每辆车的利润为1万元，提出索赔2000万元。” 5如果此说法为真，那么看来法院就完全采纳了原告的证据和主张。简直就象是被告缺席进行的审判一样。从二审来说，如果说服法院采取以侵权人因侵权所获得的利益，即根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算的话，可以大大降低赔偿额。

3. 现有设计抗辩

   中大集团一审在法庭上提出德国公开该外观设计，应当进行现有设计抗辩。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。注意现有技术抗辩不同于主张专利无效。现有设计抗辩可以在法院诉讼程序中提出；而专利无效应向专利复审委员会提出。目前中国还未确立可以在诉讼中提出专利无效并撤销该专利权的主张，因为专利权的有效与否属于专利行政部门的职权。

4. 寻找适当的知识产权律师

知识产权案件专业性较强、复杂程序高，建议应当寻找合适的知识产权律师进行代理。知识产权律师应当选择实务经验、诉讼经验较强的人员担当，理论研究人员进行指导。此点策略说来容易，做起来并不容易，世间的事如果都能在正确的时间找到正确的人，那就世上无难事了。在此不再详述。

四、启示

该“汽车侵权第一案”的确在一定程度上反映出中国企业对于知识产权的漠视，以及运用知识产权规则的生疏。在我看来，本案给国内其他企业至少具有以下一些启示。

第一，研发阶段应当加强知识产权风险意识和防范意识。除了对自身设计进行知识产权保护以外，还要重视主要竞争对手的知识产权情况，注意进行知识产权监控、专利检索与分析，做好知识产权风险的事前防范和事后管控。

第二，诉诸民族品牌等，最多只能换取不明者的同情，却不能挽回败诉及巨额赔偿的结果。除了打民族汽车牌及国家目录牌外，中大还打出了“中国客车出口遭遇阻击”牌。6显然，如果中国企业“民族牌”打多了，国外企业也有可能打“国际牌”、“WTO”牌，施加国际社会的压力。

第三点，也就极为重要的一点，应对专利诉讼，要有效利用知识产权诉讼策略，进行合法有力地抗辩。专利侵权诉讼中，应当聘请有懂专利、懂法律，精通专利诉讼与无效的知识产权律师，同时必要时请知识产权法律专家进行理论指导和论证。