2009年1月26日，世界贸易组织（WTO）公布了关于“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”的专家组报告。3月20日，因中、美双方都决定不提起上诉，该专家组报告获得WTO争端解决机构会议审议通过。中国在WTO首次经历的知识产权争端至此尘埃落定。正如加拿大知识产权专家Michael Geist指出的那样：任何尽心读完147页裁决书的人都会得出一个结论：美国并没有胜诉，相反是惨败。因为在“海关措施”和“知识产权刑事犯罪门槛”这两项美国最为看重的争议中，专家组驳回了美国对中国知识产权法和执法措施提出的绝大部分指称。

    但是，在被Michael Geist称为本案三项争议中“无疑是最不重要的”问题，即“中国《著作权法》第4条第1款是否违反《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）”的问题上，专家组得出了不利于中方的结论。“美国贸易代表办公室”（USTR）在专家组报告公布当天，就以“美国赢得了针对中国知识产权法缺陷的诉讼”为题发布了新闻简报。该简报对美国在另两项争议中的败诉一带而过，却极力渲染美国取得了“重要的胜利”。然而，仔细研读专家组的报告就不难发现：专家组不但拒绝考虑美国针对中国《著作权法》第4条第1款提出的多项指称，而且也并不支持美国对该款作出的错误解读。同时，专家组认定《著作权法》第4条第1款违反《伯尔尼公约》第5(1)条和TRIPS协定第41.1条的理由也值得商榷。更为重要的一点是：专家组对《著作权法》第4条第1 款作出的裁决对我国著作权保护机制并不会造成实际影响。

一、美国对我国《著作权法》第4条的指称多数未获支持

    我国《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。美国针对该项规定共向WTO专家组提出了7项指称。其中只有两项得到了专家组的明确支持。

    第1项是指称中国违反了《伯尔尼公约》第2(6)条（规定《公约》第2条所列举的作品应在所有成员国受保护，以及作者及继受者都应受到保护）。专家组认为：美国未能根据WTO争端解决机制的规则陈述此项请求的法律依据和争议点所在，因此不予考虑。

    第2项是指称中国违反了《伯尔尼公约》第5(1)条（规定作者在作品来源国之外的成员国，对其作品应享有与该国给予本国国民及《公约》特别赋予的权利）。专家组在这项争议中作出了对中国不利的裁决。

    第3项是指称中国违反了《伯尔尼公约》第5(2)条（规定对著作权的享有和行使不需要履行手续）。专家组考虑到已经对有关《伯尔尼公约》第5(1)条的争议作出了裁决，认为无需再对此项争议作出裁决。

第4项是指称中国违反了TRIPS协定第14条（规定了对表演和录音制品的邻接权保护）。专家组指出，美国并未主张：针对“作品”的中国《著作权法》第4条能够适用于表演和录音制品。因此专家组认为其无法对这项请求作出裁决。

    第5项是指称中国违反了TRIPS协定第41.1条（规定成员国应提供TRIPS协定规定的维权程序和救济）。专家组在这项争议中作出了对中国不利的裁决。

    第6项是指称中国违反了TRIPS协定第61条（规定成员国应对具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件适用刑事程序和责任）。专家组同样因考虑到已经对有关《伯尔尼公约》第5(1)条的争议作出了裁决，认为无需再对此项争议作出裁决。

    第7项是指称中国违反了TRIPS协定第3.1条（规定成员国应给予其他成员国国民以国民待遇）。但由于美国在争议过程中表示其不再坚持这项请求，专家组对此不再予以考虑。

    由此可见，在美国声称获得“重要胜利”的《著作权法》第4条第1款问题上，美国的多数请求由于诉因重复、撤回或缺乏依据而未获得专家组的支持。

 
二、专家组没有支持美国对“禁止出版、传播的作品”范围的解读

    在围绕《著作权法》第4条第1款的争议中，一个重要问题在于“依法禁止出版、传播的作品”在范围上如何确定？美国在要求中国进行磋商的请求中，对该范围作出了不合理的扩大化解读。美国认为：

    “（中国）拒绝对那些未被批准在中国进行出版发行的作品、录音制品和表演进行著作权和邻接权的保护与执法。例如，对于那些需要在进入中国市场之前受到审查的作品而言，在该审查完成并获准出版发行之前，是不能受到著作权保护的。”

    在专家组审理过程中，美国又把“禁止出版、传播的作品”归为4类：（1）没有提交内容审查的作品；（2）等待内容审查结果的作品；（3）已通过审查的作品的未经删节的版本；（4）未能通过内容审查的作品。

    美国作出这种解读的目的，是想让专家组认定中国剥夺了对美国众多影视作品、音像制品和其他作品的著作权保护。例如，根据中美之间的协议，中国每年允许20 部美国电影进口至中国市场。同时《电影管理条例》第24条规定：“未经国务院广播电影电视行政部门的电影审查机构审查通过的电影片，不得发行、放映、进口、出口”。而美国各电影公司一年拍摄的电影总量在500部左右。因此绝大多数美国电影是不可能合法进入中国市场的。按照美国对《著作权法》第4条第1款的解读，除了中国允许进口的20部电影之外，所有美国电影都是“禁止出版、传播的作品”，都不能在中国受到著作权保护。而且那20部被允许进口至中国的电影在根据《电影管理条例》接受审查的期间，也不能在中国受到著作权保护。

    但是，这种解读是完全不符合《著作权法》第4条第1款的立法目的和真实含义的。早在1998年，国家版权局就在《关于〈侵华日军投降内幕〉一书著作权纠纷给最高人民法院的答复》中指出：

    “《著作权法》第4条所称‘依法禁止出版、传播的作品’，仅指内容非法（反动、淫秽、宣扬迷信等）的作品。……如果内容不违法，仅仅是出版、传播方式非法或不符合有关出版规定，则不是《著作权法》第4条所称的‘依法禁止出版、传播的作品’。”

    在2000年的“《大学生》杂志社诉京讯公司、李翔案”中，李翔未经许可将《大学生》杂志特刊——《考研胜经》中的100余篇文章上传至其个人网站。当《大学生》杂志社起诉李翔侵犯其著作权时，李翔的抗辩理由之一即为“《考研胜经》与出版主管机关的有关批件内容不符……因此，原告对该书不享有著作权”。北京市第二中级人民法院对此也明确指出：

    （对于）原告以《大学生》杂志社出版《考研胜经》特刊未履行正当的审批手续，故不应享有著作权的主张，本院认为：……依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法的保护，这类作品应指内容上有违反法律禁止传播的成份如宣扬封建迷信、黄色淫秽等危害公共利益内容的作品。

    由此可见，我国《著作权法》第4条第1款所关注的只是作品的内容，而不是出版、传播的程序。只要作品内容并不违反宪法和危害公共利益，即使其在中国出版、传播之前没有根据法律、法规的要求送交相关部门进行审查，或是尚处于等待审查结果的阶段，甚至是在出版、传播过程中有其他违法行为（如买卖书号等），都可以受到著作权法的保护。而且在司法和行政管理实践中，大量没有获准在中国出版、传播的境外作品都因其内容不违法而受到了充分保护。例如，近期针对视频网站未经许可传播影视作品的诸多著作权诉讼，均大量涉及未被批准在我国公映或发行的境外电影和电视剧。而我国法院均认定这些影视作品应根据《伯尔尼公约》受到我国《著作权法》的保护，并在大部分诉讼中支持了著作权人的诉讼请求。在WTO专家组审理过程中，我国也提交了相关证据，包括国家版权局和地方版权局在 2006年对三所高校未经许可复制和出售国外教科书作出的行政处罚决定、针对美国电影《怪物史莱克II》盗版光盘的专项打击行动，以及2001年国家版权局根据美国电影协会的投诉，要求地方版权局加强对 788部外国电影执法保护的通知等。这些著作权行政执法事例所涉及的外国教科书和绝大多数电影都尚未获准在中国出版、传播，但都根据《著作权法》受到了保护。

    专家组根据这些证据认定：美国不能证明中国《著作权法》不保护那些没有提交内容审查的作品、等待内容审查结果的作品，以及已通过审查的作品的未经删节的版本，从而拒绝了美国对中国《著作权法》第4条第1款“禁止出版、传播的作品”在适用范围上所作的不合理解读。同时，专家组认为：根据中国《著作权法》第4 条第1款不受保护的应当是那些未能通过内容审查的作品，以及为了通过内容审查而被删除的部分，只要这些部分仍然还能构成作品。这一结论虽然在措辞上的准确性还值得讨论（例如，在“未能通过内容审查的作品”中，不违法的部分实际上仍然是受到《著作权法》保护的），但总体而言反映了《著作权法》第4条第1款的立法意图和真实含义。因此，在对《著作权法》第4条第1款的适用范围问题上，仍然是中国的观点获得了专家组的支持。

三、专家组对《伯尔尼公约》第5(1)条的理解和适用值得商榷

    专家组在确定了我国《著作权法》第4条第1款中“依法禁止出版、传播的作品”范围之后，认定该条违反了《伯尔尼公约》第5(1)条。笔者认为：专家组的这一结论是建立在扩大解释和适用《伯尔尼公约》第5(1)条基础上的，关键问题在于其没有正确地认识到：该条的核心是要求“国民待遇”。

    《伯尔尼公约》第5(1)条规定：

    “对于受本公约保护的作品，作者应当在来源国之外的本联盟的各成员国享有其各自法律现在赋予或将来可能赋予其国民的权利，以及由本公约特别赋予的权利。”

    该条被公认为要求各成员国在著作权保护方面赋予其他成员国国民以“国民待遇”。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》即以“国民待遇原则” （Principle of National Treatment）作为第5(1)条指南的标题。需要特别指出的是，第5(1)条是作为一个整体规定“国民待遇原则”的。它强调的是：在一个成员国的著作权法规定的权利不比《伯尔尼公约》少的前提下，来自其他成员国的作者在该成员国享有的待遇不应比该成员国国民低。换言之，它关注的仅是来自其他成员国的作者与本成员国作者享有的权利是否相同。至于在成员国已经在本国著作权法中规定了《伯尔尼公约》中各项权利的情况下，设定保护这些权利的条件是否符合《伯尔尼公约》，则不是这一条要解决的问题。

    正是在这一点上，专家组作出了值得商榷的解读。专家组将作者根据第5(1)条享有的权利分割为两种：第一种权利为“作者应当在来源国之外的本联盟的各成员国享有其各自法律现在赋予或将来可能赋予其国民的权利”。专家组仅将成员国赋予作者这种权利的义务称为 “国民待遇义务”，但认为美国在审理过程中并未坚持提出中国违反了这部分义务。第二种权利则为“以及由本公约特别赋予的权利”。专家组根本没有将其纳入 “国民待遇义务”的范围，而是认为确保其他成员国国民享有“本公约特别赋予的权利”是一项与“国民待遇义务”相并列的额外义务。

    以这种解读为起点，专家组认为：对于“本公约特别赋予的权利”，只能由《伯尔尼公约》第9(2)条、第10条和第10b条（均为对著作权特定专有权利的限制与例外），或TRIPS协定第13条（规定限制与例外的“三步检验标准”）进行限制。既然中国《著作权法》第4条第1款不能在这些条款中找到依据，《著作权法》第4条第1款就违反了中国确保其他成员国国民享有“本公约特别赋予的权利”的义务。

    如果仅从第5(1)条行文的结构来看，WTO专家组的解读似乎是可以成立的。因为这一条不仅规定外国作者应当享有与本国作者相同的权利，还规定外国作者享有“公约特别赋予的权利”。然而，这种理解却忽视了第5(1)条后半句的立法意图。“国民待遇”并不意味着所有成员国给予作者的待遇应当一模一样。各成员国仍然可以自行决定给予作者的权利和救济方法。外国作者只能根据要求保护地的国内法获得保护。例如，德国等欧洲国家规定视觉艺术作品作者享有“追续权”。即其作品被转卖时，作者有权从销售收入中分得一定比例的份额。但多数国家的著作权立法都没有规定“追续权”。因此，当德国艺术家的画作在中国被转卖时，德国艺术家是无权要求中国转卖者根据德国《著作权法》的规定，按比例向其支付一定款项的。但是，如果不要求各成员国著作权立法的最低保护标准，则可能导致一些成员国整体降低本国著作权法的保护水平，不但使本国作者的利益受损，也会牵连外国作者在该国的待遇变差。为了缩小各成员国立法之间的差异，使作者的利益在各成员国都能获得最起码的保障，《伯尔尼公约》第5(1)条后半句要求各成员国的国内立法必须达到《公约》要求的最低保护标准，其手段则是成员国应当将《公约》规定的各项权利纳入各自的国内法。

    需要指出的是：《伯尔尼公约》第5(1)条后半句显然是为了配合前半句中规定的“国民待遇义务”，旨在给各国著作权法设定保护其他成员国国民的“下限”。在某一成员国的著作权立法没有完全规定《伯尔尼公约》中的各项权利，因而尚未达到《伯尔尼公约》要求的保护标准时，后半句对于外国国民在该成员国的保护是很重要的。它可以保证外国国民能享受高于该成员国国民的待遇，不会因为该成员国的保护水平低，而只享受和该成员国国民一样的低水平保护。此时后半句中“由本公约特别赋予的权利”就特指《伯尔尼公约》已作规定，而该成员国著作权法尚未规定的那些权利。但是，当某一成员国的著作权立法已经达到或超过《伯尔尼公约》要求的保护标准时，该后半句对于外国国民在该成员国的保护是没有任何意义的。因为在这种情况下，“本公约特别赋予的权利”已经转化为该成员国著作权法中的权利，也即该成员国著作权法赋予本国国民的权利。《伯尔尼公约》第5(1)条前半句的规定就足以使外国国民享受与该成员国国民相同的较高水平的待遇。由此可见，《伯尔尼公约》第5(1)条作为一个整体，解决的是成员国有没有将《伯尔尼公约》规定的权利转化为国内著作权法中的权利，以及该权利是否可由其他成员国国民享有的问题。它与能否允许一个成员国对《伯尔尼公约》规定的权利施加其他例外与限制并无关系。

    专家组在报告中认为：中国是通过《著作权法》第10条来实施《伯尔尼公约》中规定的各项权利的，而美国并未对该条提出任何质疑。这说明《伯尔尼公约》赋予作者的权利均已通过《著作权法》第10条转化为赋予中国作者的权利。而根据《著作权法》第2条的规定，美国等《伯尔尼公约》成员国的国民均可以享有这些权利。因此，中国完全履行了《伯尔尼公约》第5(1)条项下的义务。即《伯尔尼公约》中的各项权利已在《著作权法》中得以规定，而《伯尔尼公约》成员国的国民在中国可以和中国国民一样享受这些权利。

    因此，专家组报告的问题在于：将《伯尔尼公约》第5(1)条的后半句与前半句割裂开理解，而没有将后半句作为前半句的必要补充来看待。这种误读的必然结果，就是人为地扩大了第5(1)条的适用范围，使之成为了判断《著作权法》第4条第1款合法性的依据。显然，由此得出的《著作权法》第4条第1款不符合《伯尔尼公约》第5(1)条的结论是没有说服力的。

四、专家组要求中国对被禁作品提供私力维权手段现实意义甚微

    专家组在认定《著作权法》第4条第1款违反《伯尔尼公约》第5(1)条时，还认为《伯尔尼公约》第17条不能作为不保护“禁止出版、传播的作品”的理由。《伯尔尼公约》第17条规定：

    “本公约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府通过立法或行政程序对任何作品或制品的发行、演出或展出行使许可、控制或禁止的权力，只要有关主管机关认为有必要对其行使这种权力。”

    专家组赞同《伯尔尼公约指南》对该条的解释，即“成员国的主权不受公约赋予作者的权利的影响。成员国政府可以采取适当措施维护公共秩序。作者对权利的行使不能与公共秩序相冲突。……因此该条给予了成员国以控制的权力”。但是，专家组认为：没有理由认定成员国可以据此消灭特定作品的全部专有权利，也即不能推断该条授权成员国拒绝对作品的全部著作权保护。由此可见，专家组对《伯尔尼公约》第17条的解释是：成员国可以根据《伯尔尼公约》第17条禁止特定作品的发行、演出和展出等行为，但不能剥夺作者对该作品享有的所有著作权。

    WTO专家组对《伯尔尼公约》第17条的上述解读，还间接导致了其认为我国《著作权法》第4条第1款违反了TRIPS协定第41.1条。该条规定：

“各成员应保证本部分规定的实施程序被纳入其国内法之中，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括制止侵权行为的迅速救济措施和制止未来侵权行为的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障”。

    专家组认为：根据中国《著作权法》第4条第1款，被禁作品的著作权人不能对针对侵权者进行私力维权并获得救济，因为《著作权法》不会对内容根本违法的被禁作品提供私力维权渠道和救济。因此，对于这类被禁作品而言，中国并未按照TRIPS协定第41.1条的要求向作品权利人提供TRIPS协定规定的维权程序和救济措施。专家组对此的结论是：即使成员国针对特定行为规定了实现其他政策的执法措施（指中国为了维护社会公共利益而禁止内容根本违法的作品出版、传播），也不能免除成员国根据TRIPS协定第41.1条所承担的义务——确保向权利人提供针对任何知识产权侵权行为的维权手段。

    但是，专家组的观点并无太大的现实意义。正如专家组自己承认的那样：《伯尔尼公约》赋予作者的权利大部分是专有权利。而专有权利的作用就在于制止他人未经许可利用作品的行为。如果一部作品因其内容根本违反宪法或损害公共利益，其根本就不能以任何方式加以发行、传播。如果有人未经作者许可发行、传播了该作品，将构成违法乃至犯罪。不但已经进入流通领域的作品复制件会被依法收缴和销毁，行为人还要承担行政乃至刑事责任。在这种情况下，作者绝少会再借助《著作权法》自行寻求司法救济的手段。

    首先，对于内容根本违反宪法或损害公共利益的作品，国内作者在多数情况下并不希望暴露自己的真实身份，以免受到社会的负面评价或其他不利影响（如在创作淫秽作品的情况下）。而以著作权人的身份起诉他人侵权，则必须证明自己是作品的权利人。很难想象作者会为了制止他人未经许可复制、传播作品，而主动暴露自己的真实身份。

    其次，在他人未经许可出版、传播的行为已经能够受到公权力制止的情况下，赋予作者通过司法诉讼去制止该行为的权利仅有宣示意义。因为它的效果完全可由更为强大、主动和有效的公权力所达到。被禁作品的作者也完全可以以一个普通公民的身份，以他人出版、传播被禁作品违反其他诸多法律、法规为由，向行政机关检举投诉。而行政机关为了维护社会公共利益，无论是对于自行发现，还是根据包括作者在内的任何公民、组织的举报查实出版、传播被禁作品的违法行为后，都会依职权予以查处。专家组认为“著作权保护私权，而政府只涉及公共利益”。但专家组却没有以务实的态度去思考：当政府在维护公共利益时已经同步实现了私权所追求的目标时，私权的行使除了有理论上的价值之外，又能给权利人带来什么额外的现实利益呢？

    第三，如果允许被禁作品的作者对侵权人（未经许可发行、传播被禁作品者）自行提起侵权诉讼，那么法院在判决作者胜诉时，是否应当同时判决侵权人向作者赔偿损失呢？根据专家组的观点，即使对于被禁作品，中国也应根据TRIPS协定第41.1条的要求，向作者提供TRIPS协定中规定的维权手段。而其中就包括 TRIPS协定第45条规定的“赔偿金”。据此，对上述问题的回答应当是肯定的。即法院有权判决未经许可出版、传播被禁作品者向作者支付赔偿金。

    这一结论显然是荒谬的。即使《著作权法》第4条第1款被删除，在一部作品因内容根本违法而被禁止出版、传播的情况下，包括作者本人在内的任何人也都不得以任何方式公开利用作品。作者也当然无从合法地从作品中获得任何经济利益。假设某人拍摄了内容淫秽的照片，并将照片上传至自己的网站，并通过出售网站密码从他人对照片的浏览和下载中牟利。即使该照片构成“摄影作品”，此人对其享有“信息网络传播权”，此人的行为仍然构成违法甚至可能构成犯罪，而且该行为所涉及的买卖合同也会因为违反法律、法规的强制性规定或损害社会公共利益而被认定无效，导致此人不能合法地取得收入。同样道理，此人也不能通过许可他人复制或传播淫秽照片而牟利。著作权侵权损害赔偿的基本原则是填补权利人因侵权行为而遭受的损失。既然作者不能从利用淫秽照片中获得收入，当然也无所谓遭受收入上的损失，损害赔偿又从何谈起呢？

五、对《著作权法》第4条的裁决结果对中国并无实质影响

    按照专家组的意见，中国应当一方面继续运用公权力去禁止内容根本违法的作品的发行、传播，另一方面允许这些被禁作品的作者自己去法院起诉那些未经许可发行、传播其被禁作品的人，并由法院提供禁令、销毁侵权复制品等救济措施。这样的要求对中国著作权保护的实践而言，将不会产生任何实质性的影响。

    即使《著作权法》第4条第1款被删除，内容根本违法作品的作者们有了“受著作权法保护”的权利，《著作权法》之外的其他法律、法规也仍然会禁止这样的作品出版、传播的。在这种情况下，作者在发现其违法作品被他人未经许可发行、传播后，选择不向行政机关举报，而是自己聘请律师、支付诉讼费向法院起诉，在无法获得任何损害赔偿的情况下要求法院禁止他人发行、传播作品，以维护其“私权”的可能性是微乎其微的。美国权利人长期以来要求我国政府加强行政保护，并频繁向行政部门投诉的做法正是极佳的例证。

    专家组的报告中还有特别引人注目的一段结论：

    “专家组希望强调：美国的诉请并没有质疑中国进行内容审查的权力。专家组的认定并不影响中国进行内容审查的权力”。

    由此可见，专家组的裁决并不会对我国目前对电影和音像制品等采取的上市前许可或审查机制产生任何影响。这项裁决可能产生的唯一效果，就是使违法作品的作者通过司法程序，阻止他人出版、传播被禁作品。如上文所述，它不但没有给违法作品的作者带来任何额外利益，而且也不会为绝大多数作者所实际利用。美国 USTR所极力吹嘘的“重要胜利”，不过是掩盖其在这次争端中“惨败”的遮羞布而已。
六、保留《著作权法》第4条第1款已无必要

    从另一个角度来看，保留《著作权法》第4条第1款也并无太大意义。《著作权法》第4条第1款将“依法禁止出版、传播的作品”排除出受著作权法保护的范围，其初衷可能是为了防止非法作品的作者取得受法律保护的“权利”。但我国《著作权法》所规定的各项专有权利，均为“排他权利”，也即禁止他人实施某种行为的权利，而不是确认作者有为某种行为的自由。换言之，作者创作完成作品之后，能否自行对作品进行复制、发行、表演和网络传播等，与《著作权法》并无关系，而是完全取决于其他法律的规定。例如，在没有《著作权法》的年代，戏剧作品的创作者仍然可以自行组织剧团公开表演自己的作品。因为这本来就是宪法赋予公民的自由。同样，在有了《著作权法》之后，为他人拍摄全裸写真的摄影师作为摄影作品著作权人，仍然不能在未经被拍摄者许可的情况下，公开发表摄影作品，这是因为未经许可这样做会侵犯他人的隐私权。相反，享有著作权的意义在于：他人未经许可不得以特定方式利用作品。仍以上述摄影作品为例，摄影师虽然不能自行发表以全裸写真为内容的摄影作品，但却可以阻止他人，甚至被拍摄者本人，以发表等方式利用该摄影作品。

    根据著作权专有权利的性质，删除《著作权法》规定第4条第1款并不会损害公共利益。例如，如果承认香港“艳照门”事件中的“艳照”（可能构成“摄影作品”）也受著作权法保护，绝不意味着“艳照”的“作者”陈冠希就可以自行传播这些“艳照”，因为这种行为必然会违反那些禁止淫秽物品传播的法律。“艳照” 有著作权仅仅意味着陈冠希可以阻止他人未经许可传播艳照，同时又无法获得任何损害赔偿。这等于是在借助著作权这一私权去阻止违法作品的传播。在WTO专家组裁决我国在《著作权法》第4条第1款问题上败诉的情况下，删除这一款并不会对我国的公共利益造成损害，因此是立法者应当认真考虑的选择。

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