商标相同和近似的判定原则为：一、以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。二、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

■案情

  　　1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司核准注册了70855号“长城牌”商标，使用商品为第33类葡萄酒等。1998年4月8日，商标专用权人变更为原告中粮公司。2000年9月21日，中粮公司核准注册了1447904号“长城”商标，使用商品为第33类米酒等。中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标。

  　　开心公司成立于1996年7月18日，该公司系中粮公司下属的中国长城葡萄酒有限公司的经销商，长期经销“长城牌”葡萄酒。1999年5月21日，开心公司申请注册“嘉裕长城”商标，2001年1月6日，中粮公司针对该商标提出异议，现该商标在异议程序中。2001年2月16日，苏诚等成立了嘉裕公司，2001年3月18日，开心公司与嘉裕公司签订协议，许可嘉裕公司使用“嘉裕长城”商标。2001年10月22日至2003年期间，嘉裕公司委托昌黎县田氏葡萄酒有限公司、烟台欧华酒业有限公司、洪胜公司等生产加工“嘉裕长城”葡萄酒。中粮公司以嘉裕公司、开心公司等侵犯其注册商标专用权为由，诉至北京市高级人民法院。

■裁判

    北京市高级人民法院经审理认为：中粮公司的第70855号、第1447904号注册商标均为有效商标，其商标专用权应受法律保护。开心公司申请注册并许可嘉裕公司使用的“嘉裕长城”商标处于异议中，应视为未注册商标。第70855号和第1447904号注册商标的最显著识别部分均为“长城”文字，“嘉裕长城”与其在标识上构成近似，“JIAYUCHANGCHENG”属于对“长城”标识的翻译，而且葡萄酒与米酒、果酒等同属类似商品，嘉裕公司、洪胜公司的行为对于第70855号、第1447904号注册商标已构成侵权。判决三被告停止侵权，并判决嘉裕公司赔偿中粮公司经济损失1500万余元。嘉裕公司不服该判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院经审理认为，中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司第70855号“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第70855号“长城牌”注册商标构成近似。判决嘉裕公司等停止侵权并判决嘉裕公司赔偿经济损失1000余万元。

■评析

  　　本案涉及的焦点问题在于：1.诉争的两商标是否构成近似商标的问题。2.如何计算本案赔偿数额的问题。

  　　一、判定商标近似的原则

  　　根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同和近似的原则为：（一）以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。（二）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。最高人民法院在审理此案时适用了以上判定商标近似的原则。

  　　（一）以相关公众的一般注意力为标准，对诉争商标进行整体比对和主要部分比对。在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。也就是说，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案诉争的“嘉裕长城及图”商标和第70855号“长城牌”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，第70855号“长城牌”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用第70855号“长城牌”注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”、“长城牌”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。“嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有“嘉裕”二字，但因中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司第70855号“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。

  　　（二）认定商标近似时，考虑请求被保护的商标的显著性和知名度。显著性越强、知名度越高的商标，被混淆误认的可能性越大，因而对其保护的强度亦越大。这是因为对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。本案中，尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，因此最高人民法院认为应当给予其强度较大的法律保护，在判断诉争商标是否近似时也着重考虑了这一因素。

  　　二、如何确定赔偿额的问题

  　　在一审诉讼中，本案原告中粮公司向北京市高级人民法院提出了请求判令被告赔偿其1亿元人民币的诉讼请求，最高法院经过审理，判决被告赔偿原告1000余万元，被有关媒体称为创下了我国商标侵权诉讼赔偿额的最高纪录。

  　　（一）关于本案是否应当适用法定赔偿。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，因案情的复杂性及涉案的葡萄酒品种众多等原因，难以查明侵权受损或侵权获利的具体数额。但根据最高法院已经查明的事实，已有证据证明被告销售了侵权产品100余万瓶，其侵权获利可能远远超过50万元，因此本案不适用法定赔偿额的计算方法，而应尽可能通过确定合理利润率来计算赔偿额。

  　　（二）关于本案商品的单位利润如何确定的问题。本案双方当事人均向最高法院提供了利润的计算方法。上诉人嘉裕公司依据其随意抽取的五份发票的统计分析，认为其单位利润为获利4.7491元。因嘉裕公司无法说明该计算方法的客观合理性，最高法院对此不予认定。被上诉人中粮公司依据嘉裕公司价目表认为嘉裕公司单位利润16.75元。但对于该价目表是否为嘉裕公司所有，并无证据证明，最高法院亦不予采信。根据最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案中，中粮公司向最高法院提出其普通葡萄酒产品的利润为每瓶11.3元。嘉裕公司无证据和充分理由否认中粮公司注册商标商品的单位利润，在综合考虑相关因素的基础上，最高法院认为中粮公司提供的单位利润基本合理，根据前述司法解释的规定以中粮公司提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定嘉裕公司共获利10614090元。

  　　本案赔偿额的确定，严格按照商标法及相关司法解释的规定，贯彻了全面赔偿原则，使权利人的损失得以全面弥补，合理的维权成本得到完全补偿。  　　

  　　一审案号：北京市高级人民法院（2004）高民初字第1288号

  　　二审案号：最高人民法院（2005）民三终字第5号

  　　案例编写人：最高人民法院知识产权庭  王艳芳