搜索引擎如何走出版权困境-上海知识产权律师
上海步升与百度公司因MP3下载所引发的搜索引擎侵权案，在社会各界引起了广泛的关注，在互联网时代，作为广大网民获取信息的“桥梁”，搜索引擎服务如何在为公众提供便利服务的同时，又不侵犯权利人的网络传播权，已成为搜索引擎服务提供商急需解决的难题。
2005年9月，海淀区法院对上海步升音乐文化传播有限公司(以下简称上海步升)诉北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度)侵犯录音制作者权一案做出了一审判决，认定百度已超出搜索引擎的服务范围，直接利用MP3文件营利，确实侵犯了上海步升的录音制作者权，故判令百度停止在其网站上提供涉案歌曲的MP3文件下载服务，赔偿上海步升经济损失6.8万元及诉讼支出4095元。
一审宣判后，百度不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。近日，北京市第一中级人民法院对这起案件进行了二审公开审理。
双方各执一词
在当日的庭审中，百度认为，双方诉争的34首侵权歌曲并不来源于百度，通过鼠标右键点击文字链接下载文件及下载过程中弹出的下载框均是IE浏览器自带的功能，与百度无关;百度MP3搜索是百度搜索引擎提供的一项正常服务，其行为既不违法也没有任何主观过错。同时，百度在庭审过程中还请了一个专家证人，证明在下载过程中，网页上自动弹出下载框，之所以会显示MP3文件来自“mp3.baidu.com”，是因为搜索系统使用了重定向技术，实际上在后台还是在用户与音乐网站之间建立起链接。
而上海步升则表示，百度实施的免费MP3搜索行为符合网络传播侵权的三个基本构成要件：在损害结果上，百度未经上海步升许可的所谓免费MP3搜索行为，是以搜索引擎作为实用工具，以链接作为主要传播方式，以非法传播他人音乐作品牟取经济利益为主要目的，严重影响了上海步升的正版音乐产品的发行，给该公司带来了巨大的经济损失，造成了严重的损害结果。在主观上，百度应该知道其搜索链接的MP3歌曲绝大多数是非法音乐文件，在技术上完全有能力对其提供的音乐文件进行控制，而百度却任由搜索引擎自动地搜集，不履行基本的审查义务，放任侵权结果的发生，其主观上存在侵权的故意是非常明显的。在客观上，百度通过对搜索的内容进行编辑、整理、修改、选择、推荐等行为，可以在选定的时间和地点向网络用户提供音乐作品的下载及在线播放服务，符合著作权法中有关网络传播权侵权的规定，是十分明显的侵权行为。
在当天的法庭上，双方虽然各执一词，但均同意在法官的主持下进行调解。目前，双方能否达成调解协议仍是一个未知数，但该案还是为我们带来了一定的思考和启发。
链接还是下载
是链接还是下载?这关系到百度是否直接侵犯了上海步升的网络传播权。因为如果百度仅仅提供的是一种纯文字的链接服务，那么百度与被诉侵权的MP3之间甚至不存在任何直接关系，自然不会产生直接的侵权行为，侵权行为的施害者是直接下载这些MP3的用户。上海步升坚持说百度提供的就是下载，而百度的回应则是用户点击的并不是歌手歌曲，而是文字链接。按百度的这种说法，只有当用户点击了歌手或者歌曲本身时，才是下载的行为。而百度所提供的只是一种“通道”。因此，双方的争论到最后几乎成了一种无聊的文字游戏。
笔者认为，下载也好，链接也好，百度均构成了侵权。下载构成侵权无需赘言，至于链接构成侵权，最高人民法院在民法通则的解释中已有明确的规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担民事责任。”百度为用户提供下载侵权MP3的“通道”，帮助用户实施了侵权行为，应当承担民事责任。事实上，如果要追究散落在各地用户的侵权责任几乎是不可能的，因此，上海步升以百度作为被告也是在情理之中。
内容审查难以苛求
百度对其搜索引擎提供服务的内容是否有审查义务?对于这个问题，首先应该明确搜索引擎的工作机理。搜索引擎可以是自动的、半自动的或者是人工的。自动的搜索引擎如机器人搜索引擎、元搜索引擎等;半自动的或者人工的搜索引擎主要有目录式搜索引擎，由编辑人员查看信息之后，人工形成信息摘要，并将信息置于事先确定的分类框架中。
从使用过程来看，百度MP3的搜索引擎应该是一种自动的搜索引擎，用户输入一个关键词，搜索引擎通过后台的一些处理，最终将与关键字相匹配的结果返回给用户。一个关键词的输入可能会得到很多不同的结果，比如在百度MP3搜索中输入“红豆”，就有电视剧《红楼梦》中的《红豆曲》、俞静的《红豆红》、王菲的《红豆》、邓丽君的《红豆》等歌曲出现，这是搜索引擎的特点，其本身提供的结果就具有不确定性。因此，搜索引擎只对信息形式负责，并不对信息内容负责，更不会对信息来源负责。这也是我们利用百度或者Google搜索网页时，很多搜索到的网页是无法打开的原因之一。因此，不能苛求百度对其内容进行审查。毕竟，要求百度对海量的信息进行审查几乎是不可能的。
以上两点从表面上来看，似乎是矛盾的，第一点说明百度应该承担侵权责任，第二点又证明百度无需承担侵权责任。但实际上，这是一个问题的两个方面，它们分别从结果和形式的层面来分析这个问题。简要的说，是搜索引擎自身工作的机理导致了百度出现侵权现象，而这种侵权行为，是由于百度无法尽到合理的审查义务所造成的。 那么权利人发现搜索引擎侵犯了自己的网络传播权时该如何救济呢?国际上通行的做法是权利人通知搜索引擎服务的提供者删除侵权作品或者断开与这些侵权作品的链接。这是对搜索引擎的一种特殊豁免。一个类似的案例是2002年美国联邦第九巡回上诉法院审理的一起著作权纠纷案。原告莱西利·凯雷诉阿瑞巴软件公司(该公司在原告立案后其名称变更为递托公司Ditto.com)。案件的焦点问题是被告网站上提供的搜索引擎服务是否构成著作权侵权。二审法院认为，阿瑞巴公司的行为可分为两部分：提供指甲盖图片的检索结果和在其网站上展示原图。对于前者，应属合理使用;对于后者，则构成侵权。因此，对于百度提供的MP3搜索引擎列表式的服务，借鉴这个案例，也可以看成是一种合理使用。
搜索引擎驶入“避风港”
值得注意的是，2006年5月10日国务院第135次常务会议通过了《信息网络传播权保护条例》，并于7月1日起正式施行。这个条例对搜索引擎表示出了极大的宽容。该条例的第20条至22条列举了网络服务提供者向公众提供作品、表演、录音录像制品可以免责的3种情形，第23条对搜索引擎免责的情形做了专门的规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
对于权利人的救济，该条例规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”;同时，条例还规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象;服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”
在上海步升、百度的MP3著作权纠纷案中，笔者注意到百度说明了自己在接到上海步升的通知之后，及时与涉及侵权的MP3断开了链接。因此，按照《信息网络传播权保护条例》的上述规定，百度不需要承担赔偿责任，然而在当时的情况下，百度也只能接受法院的调解。尽管调解的结果到底如何还是不大清楚，可以肯定的是，调解是双方的一种妥协和让步，百度必然会做出一定的赔偿。而如果在《信息网络传播权保护条例》施行之后，百度提起上诉，那么百度很可能1分钱都不用赔。但是，在此案二审开庭审理的时候，百度显然是不能适用这个条例的。 在网络上，搜索引擎服务起着一种桥梁的作用，一端是社会公众，另一端是各种作品。如何在为公众提供便利服务的同时，又不侵犯权利人的网络传播权，是搜索引擎要寻找的一个平衡点，同时也是一个价值取向的问题。如今，《信息网络传播权保护条例》的出台为其提供了法定的平衡点：著作权保护不是漫无边际的，在一个不成熟的信息网络世界中，对公众利益的照顾还是立法者和司法者所偏向的一方。
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