微博侵犯名誉权行为判断标准及举证责任适用
－－上海徐汇区新起点进修学校诉杨江名誉权纠纷案
□ 杨 锋
案情
原告（上诉人）：上海徐汇区新起点进修学校。
被告（被上诉人）：杨江。
原告系上海市徐汇区教育局批准成立，办学内容为中等非学历业余教育（外语类）的民办培训机构。被告系《新民周刊》新闻记者。
2009年4月及2010年3月，原告与北大政府管理学院签订协议书，合作举办区域经济学专业研究生课程进修班，原告职责为负责生源的组织和报名工作。
2010年11月，原告与北大心理学系、北大深圳研究生院三方签订委托培训合同，合同约定：原告须向招收的学员明确宣讲此研修班的各项教学活动如授课、课程考试、同等学历考试及其现场报名等均在深圳举行，并在学员知情并同意的情况下接受学员报名和缴费，同时需提供学员亲笔签署的承诺书，承诺可参加在深圳举行的上述各项教学活动，原告完成该义务，委托合同方生效。
2009年年底，原告开始招收北大2009级（实为2010级）区域经济学研究生课程进修班学员，并向学员收取与北大约定的学费，同时至少向部分学员收取了同等学历申请硕士学位考试培训费、教材费等，并统一开具了临时收据，收据上仅注明为学费。直至2011年，北大才开具了正式的学费收据。而原告所收取的同等学历申请硕士学位考试培训费，其正式发票的开票日期虽为2009年底，但原告并未及时交付学员。在原告招收的上述进修班学员中，部分学员未达到北大有关工作年限需满三年的入学规定，无法取得北大学籍并参加专业考试，对此原告称这部分学员属预备班学员，相关考试属测验考试。
2010年，原告招收北大2010级应用心理学研究生课程进修班学员，但未告知学员其学籍归属为北大深圳研究生院，相关考试须至深圳参加。
2011年，被告接到原告学员的投诉，主要涉及：原告在收取培训费时未告知其并不属于学费，学员可选择不参加相关培训及缴费；学员未满足北大招生简章所要求的工作年限，致使无法按时取得北大学籍及参加北大的专业考试和同等学历申请硕士学位考试，而原告隐瞒上述事实并自行出卷组织学员进行虚假专业考试；原告隐瞒应用心理学进修班学员学籍归属情况，造成学员无法及时准备等。
2011年6月，被告在其实名注册为“新民周刊杨江”的新浪微博上发表文章，具体内容包括：“上海新起点进修学校与北大合作在职研究生进修项目，用校长张合功的话讲‘先上车后买票，整个行业普遍这样操作’，把毕业年限暂不符条件的学生招进来，却不告知学生，收了近三万学费后，组织学生上课、假考试，两年后终于谎言被揭穿，却竭尽推诿，放大话变相恐吓学生休想维权，协商未果后学生们闹开了！”、“就上海新起点违规招生组织假考欺骗学生一事，校领导表示你们闹吧，大不了以后不与北大合作了。只同意退学费，拒不赔偿，‘告北大去吧！’‘退一赔一不适用事业单位’，‘你已经学到了知识。’这话说得好比买假鞋因享受了几天非光脚故不能赔，好比强奸犯说：你也享受了被性爱的刺激，所以不存在侵权。”、“这其实已经是诈骗行为了，按照张合功校长的话，貌似还有比他们严重的进修学校，是一个潜规则？”、“不打自招！学生退学要求学校对欺诈行为退一赔一，何过分之有？继续蒙骗其他学生实在恶劣！请报名或者已经在读的学生注意保护自身权益。”等。
原告新起点学校诉称，被告于2011年6月15日、16日两次和其妻子及学员吴伦凯至原告处，表明其《新民周刊》记者身份，以曝光相威胁，要挟原告补偿20,000元，遭原告严词拒绝。为此被告在其实名认证的新浪微博“新民周刊杨江”上散步不实及虚假言论，由于被告作为记者的特殊身份，致使其微博上的不实言论被广泛转发，给原告的名誉造成严重的负面影响，且影响了原告的经营和招生，造成原告巨大的经济损失。现诉至法院要求判令被告停止发布并删除其在名为“新民周刊杨江”的新浪微博上发表的侵犯原告名誉权的文字；判令被告在新浪微博首页及《文汇报》、《新民晚报》、《东方早报》上发表致歉声明，向原告公开道歉以消除影响；判令被告赔偿原告经济损失500,000元及公证费用2,000元，本案诉讼费由被告负担。
被告杨江辩称，被告系《新民周刊》记者。2011年第二季度以来，被告陆续收到来自原告学员的投诉和举报，反映原告违规招生、乱收费且不开发票、组织假考等。被告对相关内容进行了调查核实，经查原告确实存在违法、违规行为，根据法律规定，公民有言论自由的权利、消费者对经营者有舆论监督的权利，而原告的经营行为及服务质量并非其隐私，任何公民都有权披露事实及发表批评意见等。被告对原告违法、违规行为的关注和批评，完全是出于媒体工作人员的良知和职业道德，并无任何私人目的及诋毁原告的意图。故被告不同意原告的全部诉讼请求。
审判
一审法院认为，本案原告作为合作方在招收北大区域经济学研究生课程进修班学员时，向部分学员收取了所谓的培训费，并将此费用归类为学费，统一出具了临时收据，但未出具培训费发票，且没有证据证明其在收费时告知了学员该费用的用途，故可以认定原告隐瞒了相关事实。原告与北大签订的上述进修班合作协议并未约定有课程学习计划外的培训费用，而原告作为中等非学历业余教育（外语类）的培训机构，显然亦没有同等学力申请硕士学位考前培训的资质，故其收取该项培训费非正当。作为受托招生机构，原告理应审查学员的入学资质，但其却将未达在职年限规定的学员招录并收取学费，以致部分学员不能取得当年的北大学籍及参加相关考试，原告亦没有证据证明其告知过相关学员真实情况。原告与北大心理学系、北大深圳研究生院三方签订的委托培训合同，明确约定其必须告知学员2010级应用心理学研究生课程进修班归属于北大深圳研究生院，各项教学活动须至深圳参加，并需事先取得学员书面同意，但原告并未完成约定的告知义务，亦可以认定其隐瞒了相关事实。被告作为新闻记者，在接到作为普通消费者的原告学员投诉后，审查了学员提供的材料并在与原告进行交涉后了解了部分情况，其调查行为首先属正当。结合原告存在的上述经营不规范情况，涉案被告撰写的文字，其反映的内容有一定的事实依据，没有虚构或杜撰的事实，应认定为基本属实。作为记者的被告在实名认证的个人微博上所发表的文字，其可信度虽然比普通公民高，但尚不及于新闻媒体。而从社会危害性角度考虑，相对于或许普遍存在的经营不规范现象，作为普通维权者的言论即使过于激烈，也应该更值得被容忍。综上，一审法院认为，本案原告提供的证据不足以证明被告在其新浪微博上所发表的言论失实，达到了侵害原告名誉权的程度，故原告要求被告承担侵权损害责任，缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：驳回原告上海徐汇区新起点进修学校的全部诉讼请求。
一审判决后，新起点学校不服原审判决，上诉请求撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。其上诉理由是：杨江在微博中所称的新起点学校存在诈骗、欺诈等行为，均没有事实依据，原审法院未向各主管部门进行调查，就认定杨江微博内容属实，有所不当。新起点学校在办学过程中，仅采取口头告知的形式而未采取书面告知的形式告知学院部分事项并不能和故意隐瞒事实相对应，原审法院加重了新起点学校的举证责任。杨江作为记者，未经调查核实，在其实名认证的微博上发表恶意诽谤的不实言论，对新起点学校本身及其经营活动均产生了极其严重的恶劣影响，构成侵权。
被上诉人杨江辩称，杨江发布本案系争的微博完全是出于一个媒体工作者的责任感，对于新起点学校学员的举报内容杨江也都找新起点学校核实过。杨江主观上没有损害新起点学校名誉权的故意，客观上也没有实施这样的行为，言辞中或许存在激烈的地方，但也是公民言论自由的表现，并没有出现任何侮辱的言语。杨江并没有侵害新起点学校的名誉权，要求驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理，确认一审法院查明的事实。
二审法院认为，因撰写、发表批评性文章引起的名誉权纠纷，如果文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，不应认定为侵害他人名誉权；反之，如果基本内容失实，使他人名誉受损害的，应认定为侵害他人名誉权。根据查明的事实，新起点学校在办学过程中，确实存在不出具发票、超越资质开办培训课程、未按合同约定明确告知报名学员2010级应用心理学研究生课程进修班的学籍归属为深圳，相关考试须至深圳参加、招录未达在职年限规定的学员并自行组织考试等各种违规行为，杨江微博中反映的内容具有一定的事实依据，应当认定为基本属实。杨江在微博中使用了“诈骗、欺诈”、“乱收费”、“组织假考”等措词，新起点学校认为这些措词均严重侵害了该校的名誉权，相关行政部门及法院的判决书中都未认定该校存在诈骗、欺诈、乱收费、违规办学等行为。对此，司法、行政部门对这一行为性质的认定，须根据法律、行政法规、规章等规范性文件的规定，从是否符合构成要件的角度进行专业分析，未达到法律上之欺诈行为的认定，未被物价部门以乱收费为由进行查处，并不意味着新起点学校在这些方面做得毫无瑕疵。杨江根据调查的结果，认为新起点学校超越资质开办培训课程并收取费用，且未出具发票属于“乱收费”，未向学员明确告知学籍归属问题、招录未达在职年限规定的学员并自行组织考试属于“欺诈”或“诈骗”，符合普通公民对于该些行为性质的一般理解，这些措词的使用，虽从法律上而言不甚严谨，但均建立在相应的事实基础上，并不构成侮辱、诽谤，法院难以据此认定杨江在微博上的言论侵害新起点学校的名誉权。故上诉人要求杨江承担侵权损害责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院依据在案证据，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
评析
微博是微博客的简称，是传统博客的一种变体，它是一个基于用户关系的信息分享、传播以及获取的平台，用户可以通过WEB、WAP以及各种客户端组建个人社区，以140字以内的文字更新信息，并实现即时分享。[1]截至2011年12月底，我国微博用户数已达2.5亿。微博在给人们带来便捷的同时，也产生了许多问题。微博名誉侵权便是其中之一。本案即是因为被告使用微博发表言论所引起的名誉权纠纷。本案争议焦点在于杨江在微博中发表“诈骗、欺诈”、“乱收费”、“组织假考”等言论是否构成对新起点学校的名誉侵权。
一、微博侵犯名誉权构成要件
要厘清本案争议焦点，就必须明确微博侵犯名誉权的构成要件。微博侵犯名誉权实际属于网络侵权的范畴，我国《侵权责任法》第36条[2]专门规定了网络侵权责任，之所以单独规定，是因为网络侵权具有利用网络环境等实施侵权行为的特殊性，致使传统的过错侵权无法涵盖，但应当看到，网络侵权仍然是传统过错责任形态下的侵权类型，就其归责而言，仍然坚持过错责任。[3]因此，微博侵犯名誉权的构成要件与一般侵犯名誉权的构成要件一致，即根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定[4]，微博侵犯名誉权必须具备四个要件：1、违法行为，即行为人通过微博发表了实施了侮辱、诽谤等损害他人名誉的不实文字；2、损害事实，即行为人发表的不实文字造成了受害人社会评价降低、精神损害以及附带财产损失；3、主观过错，过错包括故意与过失。4、因果关系，即微博用户的加害行为足以产生受害人名誉损害的后果。需要指出的是该因果关系是一种相当因果关系，即不要求法官对每一个案件均脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求所谓“客观的、本质的必然联系”，只要求判断原因事实与损害结果之间在通常情形下存在可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可。[5]只要上述四个条件中的任何一个要件不具备，即不能认定侵犯名誉权。
就本案而言，杨江在微博发表的言论是否属于违法行为是一个首先需要认定的问题，如果法院认定杨江微博发表言论的行为属于违法行为，还需要认定损害事实、因果关系、主观过错等问题。如果法院认定不属于违法行为，则直接驳回原告起诉即可。而微博侵犯名誉权中违法行为的判断标准如何界定，就成为至关重要的问题。
二、微博侵犯名誉权中违法行为的判断标准——自由裁量权的灵活运用
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条：“问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但由侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”根据该规定，通过微博撰写、发表文章引起的名誉权纠纷，认定构成违法行为标准有两个，一是反映的问题是否属实；二是是否有侮辱他人人格的内容。两个标准符合一个即可认定为违法行为。但是如何判断反映的问题基本属实以及是否侮辱他人的人格，法律没有明确规定，这需要法官自由心证，灵活处理。本案中，杨江虽然在微博中发表“诈骗、欺诈”、“乱收费”、“组织假考”等过于激烈的言论，但是本案原告新起点学校未提供充足证据证明杨江所述不真实，相反正如一审、二审法院同时认定的新起点学校在办学过程中，确实存在不出具发票、超越资质开办培训课程、未按合同约定明确告知报名学员2010级应用心理学研究生课程进修班的学籍归属为深圳，相关考试须至深圳参加、招录未达在职年限规定的学员并自行组织考试等各种违规行为，杨江微博中反映的内容具有一定的事实依据，应当认定为基本属实。
至于是否侮辱他人人格，从一般意义上而言，杨江所发表的“诈骗、欺诈”、“强奸犯”、“组织假考”等过于激烈的言论，确实存在侮辱他人人格之嫌，但本案一、二审法院均没有僵化理解上述言辞，而是灵活的运用自由裁量权，认定“从社会危害性角度考虑，相对于或许普遍存在的经营不规范现象，作为普通维权者的言论即使过于激烈，也应该更值得被容忍。”
三、微博侵犯名誉权的举证责任适用一般规则
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定了举证责任倒置等特殊情形，很明显，微博侵犯名誉权案件在举证责任方面不适用上述第四条的规定，而应适用侵权诉讼中的一般举证规则即“谁主张、谁举证”，即原告要证明其主张，一是要证明被告有违法行为，亦即证明被告所述不真实，系诽谤、侮辱；二是证明原告受到损害，亦即证明原告因为被告的违法行为致使社会评价降低，财产受到损失等；三是证明原告受到的损害与被告的违法行为之间有相当因果关系；四是证明被告主观上对其违法行为系故意或过失。
就本案而言，新起点学校在二审的上诉理由之一是原审法院加重了新起点学校的举证责任。但实际上，本案法官并未采用结果意义上的举证责任，将举证责任不能的后果分配给新起点学校，而是采用了行为意义上的举证责任，凭现有证据即能形成内心的完全确信：新起点学校在招生、教学等各方面存在过错，据此认定杨江在微博发表言论的行为不构成侵权。[6]
（作者单位：上海市徐汇区人民法院）
（责任编辑：赵明华）
[1] 李敏：《微博侵权之专家解惑》，中国审判新闻月刊，2011年12月5日第70期。
[2] 《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
[3] 王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，第312页，中国法制出版社，2012年6月第1版。
[4] 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条：“问：侵害名誉权责任应如何认定？答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间的因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
[5] 王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第385-386页。
[6] 举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的责任。行为意义上的举证责任是指当事人对其主张的事实提供证据加以证明的责任。结果意义上的举证责任是指当诉讼进行到终结而案件事实仍然处于真伪不明的状态时，依法负有举证责任的人应承担不利法律后果的责任。一般而言，如果当事人提供的证据能够将案件事实完全澄清，法官能够形成内心的完全确信，则无需考虑由哪一方承担举证不能法律后果的问题。只有在通过事实调查后对案件事实仍有争议且处于真伪不明的状态时，法官才需考虑由哪方承担结果意义上的举证责任。因此，适用结果意义上的举证责任的前提是待证事实处于真伪不明的状态。
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