－－原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海蔚蓝计算机有限公司、
上海掌上灵通咨询有限公司不正当竞争纠纷案
□芮文彪   袁秀挺

【裁判要旨】
　　对于他人享有软件著作权的即时通讯系统，未经权利人许可而擅自接入，并在对外宣传中使用他人商标标识，足以使相关公众对市场主体及其服务的来源产生混淆，构成不正当竞争行为。
【案  情】
　　原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）
　　被告：上海蔚蓝计算机有限公司（以下简称蔚蓝公司）、上海掌上灵通咨询有限公司（以下简称灵通公司）
　　原告腾讯公司是QQ即时通讯系统的开发者和经营者，QQ注册用户可利用该系统，通过互联网、移动设备与其他QQ用户进行实时交流。QQ即时通讯系统为普通QQ用户提供有线（计算机终端）即时通讯服务，为移动QQ用户提供无线（手机移动）即时通讯服务。
　　原告的《腾讯QQ用户服务条款》载明：腾讯QQ软件由腾讯公司开发，该软件一切版权等知识产权，以及与其相关的所有信息内容……均受著作权法和国际著作权条约以及其他知识产权法律法规的保护。未经腾讯公司书面同意，用户不得擅自借助该软件发展与之有关的衍生产品、作品、服务等。
　　“移动QQ”业务是原告与移动通信运营公司合作推出的，移动电话用户可以使用短信功能、WAP功能和QQ用户进行短讯通信的一种服务。开通该项业务的步骤为：首先通过有线网络上的计算机终端在QQ服务器上注册并获得原告分配的QQ号码，成为普通QQ用户；其次普通QQ用户根据《移动QQ服务条款》的规定，开通移动QQ服务，并定期支付服务费用；最后用户还必须使用原告提供的移动QQ即时通讯客户端软件访问及通过QQ即时通讯系统服务器与其他QQ用户进行通讯。
　　另，原告既是企鹅图形商标专用权人之一，也是“QQ”文字商标独占被许可人。
　　“掌上i聊”为一款集合了QQ、MSN、YAHOO通三种软件的即时聊天工具，具备移动聊天室在线交友功能的移动通讯产品。“掌上i聊”分为短信版和WAP版两种。被告蔚蓝公司与被告灵通公司在“掌上i聊”业务上具有合作关系，蔚蓝公司负责无线增值电信和网络服务，灵通公司提供技术支持。
　　“掌上i聊”业务的短信版定制和使用的步骤为：1、移动用户，输入短信“26”发送到2000，就可成功定制“掌上i聊”；2、进入不同的聊天页面。回复Q：进入手机QQ页面；3、登录聊天帐号。输入Q，QQ帐号、密码，就可以登录QQ；4、聊天。进入不同登录页面后，直接回复好友列表中好友聊天号：马上与好友开始聊天；5、添加、查看好友；6、进入i聊聊天室。在“掌上i聊”业务的宣传网页上出现企鹅图形和“QQ”文字标识。
　　原告认为，两被告未经原告许可接入原告享有软件著作权的QQ即时通讯系统，侵犯原告对该系统软件的著作权；同时，两被告在其网站页面和WAP版i聊服务界面上擅自使用原告的企鹅图形商标及原告享有独占被许可使用权的“QQ”文字商标，是以使相关公众对服务来源产生混淆，构成不正当竞争。两被告构成共同侵权，应承担连带责任。故诉请法院判令：1、被告蔚蓝公司立即停止侵犯原告计算机软件著作权以及不正当竞争行为；2、被告灵通公司立即停止侵犯原告计算机软件著作权以及不正当竞争行为；3、两被告连带赔偿原告经济损失人民币500万元。
　　两被告辩称：原告指控两被告计算机软件著作权侵权不成立，两被告对原告声称享有的计算机软件既没有复制，也没有使用，更没有破解。两被告的“掌上i聊”业务并不使用原告的任何硬件和软件资源。原告指控两被告构成不正当竞争也不能成立。两被告为方便用户互联互通，为QQ用户提供方便登录QQ系统通道的行为是合法的，无需获得原告的许可。部分用户选择两被告的业务也是基于两被告的技术领先，这本来就是电信行业在资源共享环境下公平有效竞争的必然结果，并不构成不正当竞争。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
【审  判】
　　上海市第二中级人民法院经审理认为，原告享有QQ服务器软件的著作权，两被告合作经营的“掌上i聊”系统未经原告许可接入QQ即时通讯系统，以及两被告在对外进行广告宣传中使用了企鹅图形和“QQ”文字标识的行为，足以使相关公众对原被告的市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，构成对原告的不正当竞争，两被告应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。两被告之间在经营“掌上i聊”业务上具有合作关系，应承担共同侵权的民事责任。原告关于两被告构成对QQ服务器软件的著作权侵权的指控不成立，法院不予支持。
　　综上，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款、《计算机软件保护条例》第九条的规定，判决：一、被告蔚蓝公司、被告灵通公司立即停止对原告腾讯公司的不正当竞争行为；二、被告蔚蓝公司、被告灵通公司于判决生效之日起十日内共同向原告腾讯公司赔偿包括合理费用在内的经济损失人民币40万元；三、对原告腾讯公司的其余诉讼请求不予支持。
　　一审判决后，两被告不服，提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂判决：驳回上诉，维持原判。
【评  析】
　　本案中，被告行为的实质是未经权利人许可而擅自接入他人即时通讯系统，对此涉及是否构成不正当竞争以及是否侵犯著作权的判断。
　　一、适用反不正当竞争法一般条款的条件及其分析
　　本案中，法院最终判决被告的行为构成对原告的不正当竞争，相应的法律适用依据是民法通则第四条的“诚实信用”原则条款和反不正当竞争法第二条关于竞争行为的原则规定。民法通则第四条规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，被誉为“帝王条款”，对一切民事行为具有总纲的作用。反不正当竞争法第二条概括规定了不正当竞争行为的抽象条件，因而被称为概括条款或一般条款。[1]学者认为，反不正当竞争法一般条款既是兜底条款，可以在法律明文规定的不正当竞争行为之外认定某些不正当竞争行为；又是授权条款，授权法院根据抽象的一般标准认定新的不正当竞争行为；也是竞合条款，有明文规定的不正当竞争行为也应同时符合一般条款的原则性要求。[2]反不正当竞争法第二章专章规范“不正当竞争行为”，以列举的方式规定了十一类不正当竞争行为，其中第五条、第九条、第十条、第十四条所涉及的不正当竞争案件在实践中作为知识产权案件实行专属管辖。这几个条文规定的不正当竞争行为主要指假冒注册商标、擅自使用他人商品名称、包装、装潢、擅自使用他人企业名称、仿冒认证标志、虚假宣传、侵犯商业秘密、损害商誉等。[3]显然，就本案而言，被告实施的行为难以纳入上列。对被告行为的性质，只能从反不正当竞争法第二条的一般条款出发来进行认定。
关于反不正当竞争法的适用范围，曾有观点认为除该法第二章所规定的十一类不正当竞争行为外，不宜根据基本定义和原则规定来认定新的不正当竞争行为。但实践中，常有符合一般侵权行为要件的新型不正当竞争行为需要司法机关作出处理。虽然在立法和司法解释中，并未明确反不正当竞争法第二条可否作为认定不正当竞争行为的法律适用依据，但在相关司法文件和审判实践中，最高人民法院已多次表明赞成的态度。如原最高院副院长曹建明就曾在有关会议上明确指出：“对没有具体规定予以禁止的行为，如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以适用反不正当竞争法第二条的一般规定予以制止。”[4]现任最高院副院长奚晓明也指出：“法律明文禁止的不正当竞争行为有所减少，但挑战法律边界的行为屡见不鲜，需要适用反不正当竞争法的原则条款判断的案件越来越多”。[5]典型案例如北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案也反映出法院的立场。该案中，法院认为，网络接入服务提供者利用其提供互联网接入服务的条件，对服务对象的搜索请求进行人为干预，易使网络用户误认为强制弹出的广告页面为搜索服务提供者发布，并影响了搜索服务提供者的服务质量，损害了其合法权益，违反了诚信原则和公认的商业道德，根据反不正当竞争法第二条的原则性规定，应当认定构成不正当竞争。[6]
　　按照反不正当竞争法第二条认定不正当竞争行为时，可以从如下三个基本方面加以把握：首先，属于一种市场竞争行为；其次，违反了市场竞争原则；再次，对市场竞争造成了损害。[7]对此也可以理解为适用一般条款的基本步骤。当然，法官在具体适用时，不可僵化为之，而是应以法律精神为指导，结合侵权行为的要件，针对个案案情而灵活展开。
　　二、对本案被告不正当竞争行为的具体分析
　　本案中，被告未经原告许可接入原告的QQ即时通讯系统的行为是否属于不正当竞争，因缺乏相关法律规定予以规范，只能从反不正当竞争法第二条一般条款关于不正当竞争的基本规定出发来进行判断。
　　具体而言，原告认为被告未经原告许可接入原告的QQ即时通讯系统，足以使社会公众产生混淆，且被告在其网站页面和WAP界面上擅自使用原告的企鹅图形商标和“QQ”文字商标，故被告行为构成不正当竞争。而两被告则认为，为QQ用户登录QQ系统提供通道，目的是方便用户互联互通，故该行为是合法的，无需获得原告的许可。部分用户选择被告的业务恰恰是电信行业在资源共享环境下公平有效竞争的结果，并不构成不正当竞争。
　　对此，法院的观点是：经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德。具体到本案，对于两被告是否构成不正当竞争，可从五个方面进行综合分析。
　　1. 竞争关系。显然，两被告的“掌上i聊”业务与原告的“移动QQ”业务均属于即时通讯领域市场中的同类产品和服务，故原告与两被告为同业竞争者。
　　2. 知名度。原告为企鹅图形商标专用权人之一，也是“QQ”文字商标独占被许可人，企鹅图形商标和“QQ”文字商标在网络用户中具有较高的美誉度，为相关公众所知悉。原告开发和经营的QQ即时通讯系统在中国即时通讯领域市场也具有较高的知名度，占有较大的市场份额，拥有大量的QQ注册用户。
　　3. 实施行为。两被告的“掌上i聊”系统可以接入QQ即时通讯系统，实现即时通讯的功能；两被告将QQ即时通讯系统作为“掌上i聊”系统的组成部分对外进行广告宣传，向“掌上i聊”用户提供使用QQ即时通讯系统的服务；两被告在“掌上i聊”业务的网站宣传页面和广告宣传资料上均使用了企鹅图形和“QQ”文字标识。
　　4. 主观过错。两被告明知原告投入大量的资金研制开发了QQ即时通讯系统，为该系统的财产所有权人，但仍未经其许可将“掌上i聊”系统接入QQ即时通讯系统，挤占了原告的通讯通道，无偿使用了QQ即时通讯系统的相关资源，其目的显然在于借助原告QQ即时通讯系统的良好声誉，吸引更多的用户加入其“掌上i聊”业务，以提高其在即时通讯市场的竞争力，从而谋取更大的商业利益。故两被告主观上具有过错。
　　5. 客观结果。两被告的上述行为，足以使相关公众对原被告的市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，其行为违背了民事活动应当遵循的公平、诚实信用原则以及公认的商业道德，损害了原告的合法权益，破坏了公平的竞争秩序，构成对原告的不正当竞争。
　　可见，法院在本案中采取的法律适用方法与前面介绍的反不正当竞争法一般条款的适用步骤是一致的。只是对是否违反市场竞争原则的判断，在本案中反映为对被告行为的认识及其主观过错的评判；而是否对市场竞争造成损害，则主要是衡量其行为造成的客观后果。值得注意的是，本案中法院专门分析了原告标识和产品（服务）的“知名度”，这实际上是强调反不正当竞争司法保护中的“显著性”要件。一般而言，除非有法律的明确规定，[8]当适用一般条款时，对不正当竞争所侵害的对象无需限定“知名”的条件，这也是法律原则的基本含义所要求的。但实践中，“知名”往往是与“显著性”相联系的。[9]虽然并非作为一项单独的保护条件，但认定原告主张的权利是否“知名”，在判断行为人的主观过错及损害后果时，仍有积极的意义，将有助于主观标准的客观化，并强化法官的相应认识。如在本案起诉时，腾讯QQ即时通讯系统用户已达4亿9千万户，其中移动QQ用户约为800万户，在业内无疑具有相当高的知名度，结合被告使用原告的企鹅图形商标和“QQ”文字商标的事实，足以使法院相信被告未经许可接入QQ系统，有“傍名牌”、“搭便车”的故意，且导致相关公众对原被告的市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆。
　　三、被告未侵犯原告的软件著作权，被告的商标侵权行为被不正当竞争行为所吸收
　　本案中原告还主张被告侵犯了其软件著作权，认为被告为了商业目的，复制使用了原告享有著作权的QQ服务器软件，构成对QQ服务器软件的著作权侵权。对此问题也略作分析如下：
　　一方面，原告作为QQ即时通讯系统的开发者和经营者，该系统包括了QQ服务器和QQ客户端两个系统，QQ服务器系统包括了QQ服务器软件。原告向法院提交了QQ服务器软件两个程序模块及其说明等证据，在没有相反证据的情况下，可认定原告享有QQ服务器软件的著作权。
　　另一方面，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然两被告对于“掌上i聊”系统能接入原告的QQ即时通讯系统，并实现即时通讯功能的事实无异议，但原告并未举证证明两被告在经营“掌上i聊”业务中复制使用了QQ服务器软件，原告据此推定两被告复制使用了QQ服务器软件，尚缺乏相应的证据。故法院对于原告指控两被告构成对QQ服务器软件的著作权侵权的主张不予支持。
　　最后，要说明的是，本案中两被告在“掌上i聊”业务的网站宣传页面和广告宣传资料上使用企鹅图形和“QQ”文字标识的行为显然也违反了商标法的规定，构成商标侵权。广义上，假冒他人的注册商标也属不正当竞争行为，[10]该行为构成商标侵权与不正当竞争的竞合。一般而言，对于不同法律均有规定的法条竞合情形，在适用上应按特别法优于一般法的原则，按照特别法的规定予以规范。相对于反不正当竞争法，商标法关于假冒注册商标的规定属于特别法，故不正当竞争同时侵犯注册商标专用权的，法院在审理时应适用商标法。[11]但本案原告并未主张商标侵权，两被告的行为也非单纯的商标侵权，其擅自使用原告商标的行为与擅自接入原告即时通讯系统的行为相结合，构成综合的不正当竞争行为。从这个意义上讲，商标侵权只是整个不正当竞争的一个环节。实践中，如原告并不提起商标侵权之诉，法院在审查时，往往是将商标侵权作为被告实施不正当竞争行为的一个情节来看待，不影响定性，但在判断过错程度以及损害后果时有一定的关联。本案即属此类情形。
注释：
［1］反不正当竞争法第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
［2］孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第676页。
［3］参见《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条。
［4］曹建明：《全面加强知识产权审判工作  为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）。
［5］奚晓明：《能动司法  服务大局  努力实现知识产权审判工作新进展——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2010年4月28日）。
［6］参见《最高人民法院公报》2010年第8期。
［7］孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第685页。
［8］如根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，“知名商品”的名称、包装、装潢受到特别保护。
［9］参见孙虹：《普通法与中国法关于仿冒制度的比较初探》，载《科技与法律》2010年第4期，第69页。
［10］反不正当竞争法第五条第（一）项。
［11］孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第667页。
（作者单位：上海市第二中级人民法院民五庭）